Hizmet alım ihalelerinde ücretli yılllık izin
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, uygulanmasında tereddütler yaşanan hususlardan biri de ?yıllık izin? konusudur. Önceki senelerde konu ile ilgili kamu ihale mevzuatında açık bir hüküm bulunmamakta idi. Fakat, zamanla uygulamada sıkıntıların ortaya çıkması, bu konuda açıklayıcı bir hükmün olması gerektiği ihtiyacını hissettirdi.
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan ?Kamu İhale Genel Tebliği? ihale kapsamında çalıştırılacak personellerin -bazı şartlar dâhilinde- yıllık izinlerini belirleyecek hükümler getirmiştir.
(22.08.2009 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği, Madde: 78.28)
?İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.?
Bu maddeyi kısaca inceleyecek olursak;
1. İhale kapsamında yapılacak olan iş için hazırlanan ihale dokümanlarında (özellikle teknik şartnamede) günlük olarak ?belli sayıda personelin idarenin iş yerinde? bulunması gerekir. Örneğin; hastanelerde çalışan veri hazırlama elemanları, hasta ve ziyaretçi yönlendirme elemanları, belediyede çalışan personeller için belediye hizmet alanı içerisinde çalışan çöp toplama ve nakli için görevli personeller, asfalt döken veya parke bordür döşeyen elemanlar gibi.
2. ?4857 sayılı Kanununun 55 inci maddesi uyarınca yıllık izne hak kazanması gerekmektedir.? İş Kanununun bu madden bir önceki maddesinde (Madde 54); yıllık izine hak kazanmak için gerekli olan sürenin hesaplanmasında, aynı işverene ait işyerinde, çalışılan sürelerin birleştirilmesi sonucunda, bir yılı doldurmuş olması ile yıllık izine hak kazanacağı belirtilmiştir. Bir yıllık süreye dahil edilecek, yani işçinin çalışmış gibi sayılacağı haller de 55 inci maddede sayılmıştır. Burada 54 üncü maddede unutulmaması gereken diğer bir mevzuda ?İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır? hükmüdür.
(10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete; 4857 Sayılı Kanun, Madde:55)
?Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:
a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).
b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.
c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).
d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).
e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.
f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.
g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.
h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.
ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.
j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.
k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.?
3. ?Yıllık İzin kullanan işçiler fiilen çalışılan işçi sayısına dâhildir ve yükleniciden bu personellerin yerine çalıştırılacak personel istenmeyecektir.? İdareler yapacakları ihalelerde personel sayılarını hesaplarken, özellikle günlük iş yerinde belli sayıda personelin bulunması zaruri olan ihalelerde, personelin yıllık izin kullanacağı sürelerin göz önünde bulundurulması, ihalenin ifasında sorunların olmaması için bir mecburiyettir. Şöyle ki, elli adet personelin günlük fiili olarak çalışmasının şart olduğu bir işyerinde, personellerin tümünün daha önce idareye ait iş yerinde bir yılı tamamlayarak her birinin ondört günlük izin hakkının olduğunu varsayalım. Toplam personelin izin kullanacağı süre (elli çarpı ondört) 700 gün olacaktır. Bu da bir yıl boyunca yaklaşık olarak sürekli iki personelin izinde olacağını gösterir. Dolayısı ile idareler bu durumu önceden hesaplayarak, elli adet personel sayısını elliiki adede çıkartması gerekmektedir.
4. ?İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir? ibaresi ile de idarelerin yıllık izinler konusunda sorumlu olduğu belirtilmektedir. 4857 sayılı kanunun 2 inci maddesinde bu durum şöyle belirtilmiştir.
??????
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.?
54 ve 55 inci maddelerde, ?yıllık izine hak kazanılması ve bu sürelerin hesaplanmasına ilişkin hususlar? değerlendirilirken; 53 maddede daha çok ?izinin kullanımı ve sürelerine? ait hükümlere ver verilmiştir.
(10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete; 4857 Sayılı Kanun, Madde:53)
?İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.
Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.
Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.
İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;
a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,
b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,
c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,
Az olamaz.
Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.
Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.?
İzin sürelerinin belirlenmesinde de asıl işveren olarak idare görüldüğünden dolayı, personelin yıllık izin sürelerinin tespitinde idarenin işyerlerinde çalıştığı sürelerin dikkate alınması gerekmektedir. Örneğin; idarenin işyerinde yedi sene hizmet alımı kapsamında çalışmış bir personel, her sene ayrı ayrı müteahhit firmada çalışmış olsa da, bu personele verilecek yıllık ücretli izin süresi asgari yirmi gündür.
İdareler ihale kapsamında çalıştırmış olduğu personellerin yıllık izinlerini kullandırmaması durumunda iş mahkemelerince ilgili müteahhit firma ile beraber müteselsilen (her biri borcun tamamından) sorumlu tutulmaktadırlar. İhale evraklarında ?Kamu İhale Genel Tebliği 78.28 maddesindeki hükümlere aykırı şart konulması durumunda da ihaleler Kamu İhale Kurumu tarafından itirazlar üzerine iptal edilmektedir. (28.06.2010 tarih ve 2010/UH.I-1866 sayılı, 09.11.2010 tarih ve 2010/UH.II-3447 sayılı Kamu İhale Kuru Kararları gb.)
Sonuç olarak, İhale kapsamında çalıştırılacak personellerin kanun, yönetmelik ve tebliğ hükümlerine göre, yıllık ücretli izin hakları aşikardır. İdareler; çalıştıracakları personel sayısı hesabından başlayarak, ihale öncesi, ihale esnası ve ihale sonrası işlemlerinde bu hususa dikkat ederek, hem istihdam edeceği personellerin hem de görevli olduğu idarenin haklarını korumalıdır.
Makale yazarı: Emre Zeybek
[email protected]