Anayasa Mahkemesinden, ÖYP'lilerin 50/d kadrosuna aktarılmasına dair önemli karar

Anayasa Mahkemesi Başkanlığı, kuralla ÖYP kapsamında 2547 sayılı Kanun'un 33. maddesinin (a) maddesi uyarınca araştırma görevlisi kadrosuna atananların statülerinin daha az güvenceli olan Kanun'un 50. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen araştırma görevlisi statüsüne dönüştürülmesini Anayasaya aykırı görmedi.

Mahkemeye göre;

Anılan KHK'nın yayımlandığı tarihte milli güvenlik ve kamu düzeni üzerinde darbe teşebbüsünden ve onun arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY'nin varlığından ve ülkedeki neredeyse tüm kurum ve kuruluşlarda örgütlenmiş olmasından kaynaklanan tehdit ve tehlikenin büyük ölçüde devam ettiği bilinmektedir. Nitekim bu dönemde çıkarılan KHK'larla on binlerce kişinin anılan örgütle bağlantısından dolayı kamu görevinden çıkarılması ve bunun yanı sıra çeşitli türde ve ölçekte tedbirlere başvurulması söz konusu olmuştur

Bu kapsamda terör örgütleri veya devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan oluşumlara karşı mücadelenin bir parçası olarak kamu görevinin ve bu kapsamda üniversitelerde sunulan hizmetlerin Anayasa ve kanunlara sadık personel tarafından yerine getirilmesi milli güvenlik ve kamu düzeni açısından oldukça önemlidir.

Kuralda araştırma görevlilerinin statülerinin değiştirilmesinin olağanüstü hale sebep olan eylemlerin devamını ve bunların neden olacağı tehlikeleri bertaraf ederek milli güvenlik ve kamu düzenini sağlamak amacıyla alındığı anlaşılmaktadır.

Kuralla ÖYP kapsamındaki araştırma görevlileri daha az güvenceli bir statüye aktarılmak suretiyle kamu hizmetlerine giriş hakkı sınırlandırılmışsa da 7143 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 78. maddenin beşinci fıkrasıyla bazı istisnalar dışında araştırma görevlilerine önceki statülerine dönme imkanı sağlanarak dava konusu kuralın doğurduğu sonuçların telafisi yönünde kanuni düzenleme yapılmıştır.

Böylece bireyselleştirme yapılmadan hakkında kadro değişikliği yapılan kişilerin eski kadrolarına ve haklarına kavuşması sağlandığından ve tedbir sürecinin bir bütün olarak ele alınmasının gerektiği durumlarda olağanüstü dönemlerde böylesi istisnai yöntemlere başvurulmasına neden olabilecek zorlayıcı ve beklenmedik şartların da gözetilmesi gerektiği değerlendirilerek kuralın bu kişiler yönünden OHAL koşullarında orantısız ve dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

ESAS SAYISI : 2021/104

KARAR SAYISI : 021/87

KARAR TARİHİ : 11/11/2021

R.G. TARİH-SAYISI : 25/3/2022-31789

İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun'un 44. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen ek 30. madde şöyledir: "Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında 33 üncü maddenin (a) fıkrası uyarınca araştırma görevlisi kadrosuna atanmış olup, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte araştırma görevlisi kadrosunda bulunanların statüleri herhangi bir işleme gerek kalmaksızın 50 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen statüye dönüştürülmüş sayılır ve bunlar hakkında söz konusu (d) bendi hükümleri uygulanır. Bu şekilde statüleri değiştirilen araştırma görevlilerinden 33 üncü maddenin (a) fıkrasına göre yeniden ataması yapılmayanların mecburi hizmet yükümlülükleri kaldırılır. 35 inci madde uyarınca başka bir üniversitede ve yurtdışında eğitimde bulunanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üniversitelerinin talebi üzerine onbeş gün içinde kendi üniversitelerine dönmek zorundadırlar. Bu süre içerisinde dönmeyenlerin atamaları iptal edilir."

İPTAL TALEBİNİN GEREKÇESİ

Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralla ÖYP kapsamında 2547 sayılı Kanun'un 33. maddesinin (a) maddesi uyarınca araştırma görevlisi kadrosuna atananların herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin statülerinin daha az güvenceli olan Kanun'un 50. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen araştırma görevlisi statüsüne dönüştürüldüğü, bu durumun kişilerin kazanılmış haklarının geçmişe etkili kanuni düzenlemelerle ortadan kaldırılmasına sebebiyet verdiği belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ

30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 15. ve 70. maddeleri yönünden incelenmiştir.

Dava konusu kural 674 sayılı KHK'nın 49. maddesiyle ihdas edilmiş olup bu KHK'nın değiştirilip kabul edilmesine ilişkin 6758 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle aynen kabul edilmiştir. 6758 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde "Kanun Hükmünde Kararname ile 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve terör saldırısı karşısında 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirler neticesinde artan ihtiyaçların karşılanması amacıyla çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmakta ve bazı düzenlemeler getirilmektedir." denilmek suretiyle Kanun kapsamındaki diğer kurallarla birlikte dava konusu kuralın da olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirler neticesinde artan ihtiyaçların karşılanması amacıyla getirildiği belirtilmiştir. Buna göre kuralın olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim iptali istenen kuralın yürürlük tarihinden sonra çıkartılan 7143 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 78. maddenin 5. fıkrasıyla, kadroları 50. maddedeki statüye aktarılan araştırma görevlilerinin talepleri halinde tekrar 33. maddeye göre atanacaklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeye göre başarısızlık ile ÖYP kapsamında süresi içinde lisansüstü eğitimlerini tamamlayamama veya terör örgütlerine veya devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaları nedeniyle araştırma görevlisi kadrosuyla ilişiği kesilenler hariç olmak üzere devlet yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanı kadrolarında bulunmayan doktora veya sanatta yeterlilik eğitimini tamamlamış olan veya halen lisansüstü eğitimine devam eden araştırma görevlilerinin Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren bir ay içinde başvurmaları halinde 33. maddeye göre atamaları yapılacaktır. Başarısız olanlar yanında terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaları nedeniyle araştırma görevlisi kadrosuyla ilişiği kesilenlere eski statülerine dönme hakkının verilmemiş olması dava konusu kuralın olağanüstü hal ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesi amacıyla ihdas edildiğini ayrıca teyit etmektedir.

Kural olağanüstü hal döneminde uygulanmış, hüküm ve sonuçlarını aynı dönemde doğurmuştur. Kuralın, muhatap kişilerin statülerinde ileriye yönelik sürekli değişiklikler meydana getirmesi, olağanüstü hal süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Kural Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle defaten uygulanmış ve belli kişiler hakkında hükmünü icra etmiştir. Kuralın Kanun'da belirtilen kişilerle sınırlı olarak uygulandığı dikkate alındığında geleceğe yönelik genel, soyut ve herkesi bağlayıcı bir etki meydana getirmediği açıktır. Bu yönüyle kural olağanüstü hal dönemini aşan genel bir düzenleme niteliği de taşımamaktadır.

Bu çerçevede olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olarak çıkarılan ve olağanüstü hal dönemini aşan genel bir düzenleme niteliği taşımayan kuralın anayasallık denetiminde Anayasa'nın olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesinin dikkate alınması gerekmektedir.

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacak incelemede önce sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa'nın ilgili hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimini düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmalıdır (bkz. §§ 21-23).

Anayasa'nın İkinci Kısmı'nın Dördüncü Bölümü'nde "IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı" üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. "Hizmete girme" başlıklı maddenin birinci fıkrasında "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir." denilmek suretiyle hakkın tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise "Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının lafzına bakıldığında maddede düzenlenen hakkın sadece kamu hizmetlerine giriş aşaması ile sınırlı olduğu söylenebilir. Ancak hakkın kapsamının tespit edilebilmesi için fıkranın sadece lafzıyla değil içinde bulunduğu metnin tümü gözönünde tutularak yorumlanması, kanunda yer aldığı kısım ve bölümler ile diğer kurallarla ilişkisinin de dikkate alınması, amacının araştırılarak amacına uygun yorumlanması gerekir. Ayrıca tarihsel süreç içerisinde daha önceki anayasalarda hakkın düzenleniş biçiminin de fıkranın yorumunda gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Kamu hizmetlerine girme hakkı 1924 Anayasası'nın 92. maddesinde "Hukuku siyasiyeyi haiz her Türk ehliyet ve istihkakına göre Devlet memuriyetlerinde istihdam olunmak hakkını haizdir" şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan hakka 1961 Anayasası'nda "IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı" üst başlığı altında 58. maddede yer verilmiştir. Madde "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. / Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." şeklinde olup gerekçesinde "Eski Anayasamızın 92 nci maddesinde de ilan edilmiş olan kamu hizmetlerin[e] alınma hakkı, yani Anayasalarda da olduğu gibi, tasarıda yer almıştır. 2 nci fıkra hükmü, 12 nci maddedeki eşitlik esasının zaruri neticesidir." denilmek suretiyle "istihdam olunma" kavramının "hizmete alınma" anlamında kullanıldığı ifade edilmiştir. 1961 Anayasası'nda "istihdam olunma" kavramı yerine o tarihe kadar taraf olunan ve bazılarına aşağıda örnek olarak yer verilecek uluslararası sözleşmelerle kavram birliği sağlamak amacıyla "girme" kavramının kullanıldığı görülmektedir.

Kamu hizmetlerine girme hakkı 1982 Anayasa'nın 70. maddesinde de 1961 Anayasası'ndaki aynı sistematikle ve aynı içerikle düzenlenmiştir. Farklı olarak 1961 Anayasası'nın 58. maddesinin ikinci fıkrasında "ödevin gerektirdiği nitelikler" ibaresine yer verilmişken 1982 Anayasası'nın 70. maddesinin ikinci fıkrasında "görevin gerektirdiği nitelikler" ibaresine yer verilmiştir.

Anayasa'nın "IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı" üst başlığı altında yer alan "Mal bildirimi" başlıklı 71. maddesinde "Kamu hizmetine girenlerin mal bildiriminde bulunmaları ve bu bildirimlerin tekrarlanma süreleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Anayasa koyucunun kamu hizmetlerine girme hakkı kapsamındaki bir husus olarak gördüğü mal bildirimini kamu hizmetine giriş dışında kamu hizmetinde bulunma sırasında da zorunlu kıldığı açıktır. Bu düzenleme de kamu hizmetinde bulunmanın/kalmanın kamu hizmetlerine girme hakkı kapsamında olduğuna işaret etmektedir.

Bazı uluslararası sözleşmelerde de kamu hizmetlerine girme hakkına yer verildiği görülmektedir. Birleşmiş Milletler (BM) bünyesinde hazırlanan sözleşmelerden İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (1948), Kadınların Siyasi Haklarına Dair Sözleşme (1953), Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (1965) ve Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme'de (1965) kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik hükümlere yer verilmiştir. Bu sözleşmelerden Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin -kamu hizmetlerine girme hakkını da içeren- 25. maddesini yorumlayan Genel Yorum'da (Genel Yorum No 25: Kamusal İşlere Katılım Hakkı ve Kamu Hizmetine Girme Hakkı (madde 25): 12/07/96. CCPR/C/21/Rev.1/Add.7) "Genel anlamda eşit olarak kamu hizmetine girme hakkının güvence altına alınabilmesi için, kamu hizmetine girme, terfi, askıya alma ve işten çıkarılma kriterleri ve usullerinin tarafsız ve makul olması gereklidir." denilmek suretiyle kamu hizmetlerine girme hakkının kamu hizmetlerinde bulunma/kalmayı da kapsadığı açıkça ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere BM sözleşmelerinde kamu hizmetlerine girme hakkı, seçme ve seçilme hakkı ile birlikte vatandaşların ülkelerinin kamusal işlerinin yürütülmesine katılma hakkını ifade eden siyasi haklar (katılma hakları) arasında sayılmıştır. Vatandaşların ülkelerinin kamusal işlerinin yürütülmesine katılma hakkı kapsamında bir siyasi hak olarak tanınmış olan kamu hizmetlerine girme hakkının kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılımı içermemesi düşünülemez. Bu hakkın niteliği (doğası) gereğidir. Kamu hizmetlerine girme hakkının sadece girişi kapsadığı, kalmayı kapsamadığı şeklinde yorumlanması anılan hakkı bir katılma hakkı olan siyasi hak olmaktan çıkarır. Zira sadece girişi güvence altına alan, kalmayı garanti altına almayan bir hakkın kamu hizmetlerinin yürütülmesine katılmayı temin etmesi mümkün değildir. Katılma ise -en azından belli bir süre- devamlılığı, haliyle de o statüde bulunmayı gerektirmektedir. Dolayısıyla Anayasa'nın 70. maddesiyle güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkının tarihsel süreç içerisinde 1924 ve 1961 Anayasalarında düzenleniş şekli ile sistematik ve amaçsal yorum yöntemleri gözönünde bulundurularak değerlendirildiğinde, kamu hizmetinde bulunmayı da kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Belli bir statüye atanma kazanılmış hak sayılmamakla birlikte Kanun'un 33. maddesinin (a) fıkrası kapsamında ataması yapılan araştırma görevlileri bakımından üçer yıllık süreler için yeniden atanma yönünde herkes yönünden objektif olarak geçerli olabilecek haklı bir beklentinin ortaya çıktığı söylenebilecektir. Kanun'un 50. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre atamada ise atama bir yıllığına yapılmakta, bir yılın sonunda, lisansüstü eğitim yapan diğer öğrencilerin durumu da değerlendirilerek ilgili araştırma görevlisi yerine başkasının kadroya atanması söz konusu olabileceğinden yeniden atama yapılmayabilmekte ve her halükarda lisansüstü eğitimin sona ermesiyle kadro ile ilişik kesilmektedir. Bu durumda ÖYP kapsamındaki araştırma görevlilerinin 33. maddedeki statüden 50. maddedeki statüye aktarılmaları ile aktarılan statüde bir yıl veya birkaç yıl görev yaptıktan sonra kadro ile ilişiğin kesilmesi suretiyle göreve son verilecek olması nedeniyle başlangıçta 33. maddedeki statüye atanma dolayısıyla araştırma görevlilerinde oluşan haklı beklentiye sınırlama getirildiği dolayısıyla kamu hizmetlerine girme hakkının sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir. Buna göre kamu hizmetlerine girme hakkına getirilen sınırlamanın Anayasa'nın 70. maddesinde belirtilen sınırlama sebebine dayanması ve ölçülü olması gerekir.

Anayasa'nın 70. maddesinde kamu hizmetlerine girme hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu kapsamda maddenin ikinci fıkrasında "Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez" hükmüne yer verilerek hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerin gözetilmesi anılan hak bakımından özel bir sınırlama nedeni olarak öngörülmüştür. Diğer yandan hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerin gözetilmesi -hakkın kapsamı gereği- bu niteliklerin kamu hizmetinde bulunma sırasında devam etmesini de içermektedir. Bu bağlamda anılan fıkra ile hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği öngörülerek bir yandan kamu hizmetine alınmada aranacak şartların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmış, diğer yandan da söz konusu şartlar belirlenirken bu hakka getirilecek sınırlamaların ancak görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması halinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir. Buna göre kamu hizmetine girme hakkına getirilecek sınırlama görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir şarta bağlanamaz (AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 16).

Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır. Milli güvenlik ve kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin sadakat yükümlülüğüne sadece kamu görevine alınmada değil, kamu görevinin yürütülmesi sırasında da uyulması gerekmektedir.

FETÖ/PDY'nin üniversiteler de dahil kamu kurumlarının neredeyse tamamında ve kesinleşmiş yargı kararlarına da konu olan birçok yasa dışı faaliyeti gerçekleştirecek operasyonel bir güç haline gelmesi nedeniyle demokratik devlet düzenine karşı oluşturduğu potansiyel tehdit, darbe teşebbüsüyle birlikte mevcut, yakın ve açık bir tehlikeye dönüşmüştür. Esasen darbe teşebbüsünden önce uzun bir zaman süreci içerisinde söz konusu tehlikeye karşı mücadele başlamıştır.

Bu kapsamda terör örgütleri veya devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunan oluşumlara karşı mücadelenin bir parçası olarak kamu görevinin ve bu kapsamda üniversitelerde sunulan hizmetlerin Anayasa ve kanunlara sadık personel tarafından yerine getirilmesi milli güvenlik ve kamu düzeni açısından oldukça önemlidir. Kuralda araştırma görevlilerinin statülerinin değiştirilmesinin olağanüstü hale sebep olan eylemlerin devamını ve bunların neden olacağı tehlikeleri bertaraf ederek milli güvenlik ve kamu düzenini sağlamak amacıyla alındığı anlaşılmaktadır.

Milli güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla Anayasa ve kanunlara sadakat yükümlülüğüne uygun davranmanın kamu hizmetlerine alınma ve bu hizmetlere devam edilebilme bakımından bir şart olarak düzenlenmesinin Anayasa'nın 70. maddesinde ifade edilen görevin gerektirdiği bir nitelik kapsamında görülmeyeceği söylenemez. Bu bağlamda kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunduğu anlaşılmaktadır (benzer yönde bkz. AYM, E.2018/89, K.2019/84, 14/11/2019, § 27).

Bununla birlikte kuralın anayasal bağlamda meşru bir amacının bulunması yeterli olmayıp ölçülü de olması gerekir. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, bir başka ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama aracı ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2013/66, K.2014/19, 29/1/2014; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

Darbe teşebbüsü ve sonrasında yaşanan olaylar nedeniyle ortaya çıkan tehdit ve tehlikeleri bertaraf ederek milli güvenlik ve kamu düzenini sağlamak için ÖYP kapsamındaki araştırma görevlilerinin statülerinde değişiklik yapılması biçimindeki sınırlamanın amaca ulaşmak bakımından elverişli olmadığı söylenemez.

Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında sınırlama için seçilen aracın gerekliliğinin değerlendirilmesi konusunda kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak kanun koyucunun bu konudaki yetkisi sınırsız değildir. Tercih edilen aracın sınırlamayı ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağırlaştırması durumunda Anayasa Mahkemesince sınırlamanın gerekli olmadığı sonucuna ulaşılması mümkündür. Ancak Anayasa Mahkemesinin bu kapsamda yapacağı denetim seçilen aracın isabet derecesine yönelik olmayıp hak ve özgürlükler üzerinde oluşturduğu sınırlamanın ağırlığına dönüktür (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 70).

Yukarıda ifade edildiği üzere gereklilik sınırlamanın zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını ifade eder. Olağan koşullarda kamu personelinin statülerinin kural olarak idari işlemle değiştirilmesi gerekmekle birlikte hukuki ve fiili zorunluluk hallerinde bu hususlarda yasal düzenlemeler yapılabileceği de kabul edilmektedir(AYM, E.2014/57, K.2014/81, 10/4/2014).

Dava konusu kuralda statü değişikliği kural kapsamında işlem yapılan her bir kişi yönünden söz konusu işlemin yapılmasının gerekli olup olmadığı yönünde bir inceleme ve araştırma üzerine tesis edilen bir işlemle değil KHK ile yapılmıştır. Bu durumda bireyselleştirme sağlanmadan yapılan söz konusu statü değişikliğinin -olağan dönem koşulları yönünden- hukuki ve fiili bir zorunluluğa dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesine göre sistem değişikliği gibi yapısal değişiklikler hukuki ve fiili bir zorunluluk olarak görülebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 25/7/2019 tarihli ve E.2017/18, K.2019/66 sayılı kararında 669 sayılı KHK ile harp akademileri, askeri liseler ve astsubay hazırlama okullarının kapatılması ve aynı düzenlemeyle 30 Ağustos itibarıyla mezun olacak askeri öğrencilerin subay ve astsubaylığa nasbının yapılmayacağı kuralını sistem değişikliği nedeniyle Anayasa'ya aykırı görmemiştir. Ancak dava konusu kural yönünden bir sistem değişikliği söz konusu olmadığından kuralın bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan statüyü değiştirme işleminin yukarıda belirtilen bireyselleştirme sağlanarak işlem yapılan her bir kişi yönünden statü değişikliğini gerektiren hususun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti yerine düzenleyici işlemle topluca yapılmasının amacının söz konusu tedbirin etkili ve ivedi şekilde sonuç verebilmesini sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Ancak olağan dönemde bu amacın daha hafif bir sınırlama olan ve kural kapsamındaki her bir kişi yönünden gerekli bireyselleştirme sağlanarak yapılamayacağı söylenemez. Bu durumda statü değişikliğinin dava açma hakkını da engelleyecek şekilde toplu şekilde yapılmasında -sistem değişikliği de bulunmayan olağan dönemde- hukuki ve fiili zorunluluğa dayandığı söylenemeyeceğinden sınırlamada gereklilik şartının sağlanamadığı sonucuna varılmıştır (aynı yönde bkz. Ömer Kılınç [GK], B. No: 2018/30695, 29/9/2021, §§ 100-101).

Bu itibarla kişilerin kamu hizmetlerine girme hakkına olağan dönem için Anayasa'da öngörülen güvencelerin ötesinde bir sınırlama getiren kuralın olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması ve sınırlanmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

Olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan çekirdek alana dokunmamak, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve durumun gerektirdiği ölçüde olmak şartıyla kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu bağlamda kamu hizmetlerine girme hakkı olağanüstü hallerde dahi dokunulması yasak olan ve Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan temel hak ve özgürlükler ile ilkeler arasında yer almamaktadır. Aynı şekilde söz konusu temel hak milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu MSHUS'nin 4. maddesi ile AİHS'in 15. maddesinin (2) numaralı fıkraları ve bu Sözleşme'ye ek protokoller uyarınca dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında bulunmamaktadır.

Dava konusu kuralla kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik sınırlamanın meşru amacının bulunduğu yukarıda 13. madde kapsamında yapılan incelemede ortaya konulmuştur.

Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca olağanüstü dönemlerde kişilerin kamu hizmetlerine girme hakkının kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkün olmakla birlikte bu husus, yapılacak düzenlemelerde sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı anlamına gelmemektedir. Anılan maddede olağanüstü hallerde durumun gerektirdiği ölçüde söz konusu düzenlemelerin yapılabileceği belirtilmiştir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğunun kabul edilebilmesi için anılan ölçüyü aşan keyfi sınırlamalara izin verilmemesi gerekir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere olağanüstü dönemlerde öngörülen tedbirin, olağanüstü duruma neden olan tehlikenin bertaraf edilmesi amacına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olması gerekir. Bunun yanında getirilen sınırlama, durumun gerektirdiği oranı aşacak şekilde keyfi niteliğe dönüşmemelidir. Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında ölçülülüğün tespitinde tedbirin alındığı dönemin tüm şartları değerlendirilmelidir. Bu çerçevede olağanüstü yönetim usulünün uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikeler, sınırlamaya konu hak ve özgürlüklerin niteliği ve tedbirin alındığı zaman gözönünde bulundurulmalıdır.

Dava konusu kuralla kamu hizmetlerine girme hakkına yönelik sınırlamanın elverişli olduğu yukarıda 13. madde kapsamında yapılan incelemede ortaya konulmuştur. Bu nedenle 15. madde kapsamındaki ölçülülük incelemesinin gereklilik ve orantılılık ölçütleri bakımından yapılması gerekmektedir.

Devletin yukarıda açıklanan meşru amaca ulaşmak için söz konusu temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamada başvurduğu aracın gerekliliği ile ilgili yapılacak incelemede öncelikle olağanüstü hal yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amacın bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamak olduğu hatırda tutulmalıdır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde, söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu noktada iptal davasına konu kuralın gerekliliğinde, uygulanan tedbirin yönteminin dikkate alınması gerekir. Tedbirde uygulanan yöntemin niteliği, sınırlama aracının hafif ya da ağır olup olmadığı ya da olması gerekip gerekmediğinin belirlenmesinde dikkate alınması gereken önemli bir unsurdur.

Ölçülülük yönünden yapılacak incelemenin en önemli unsurlarından biri de tedbirin alındığı zamandır. Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturan olayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle birlikte ortada olduğu dönemde alınan bir tedbir ile tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyük ölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbir farklı şekilde değerlendirilmelidir. Burada özellikle tedbirin alındığı andaki koşulların dikkate alınması gerekir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 207).

Bu çerçevede ilk olarak inceleme konusu tedbire dayanak düzenlemelerin kanunlaşan bir OHAL KHK'sı olduğunun altı çizilmelidir. Anılan KHK'nın yayımlandığı tarihte milli güvenlik ve kamu düzeni üzerinde darbe teşebbüsünden ve onun arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY'nin varlığından ve ülkedeki neredeyse tüm kurum ve kuruluşlarda örgütlenmiş olmasından kaynaklanan tehdit ve tehlikenin büyük ölçüde devam ettiği bilinmektedir. Nitekim bu dönemde çıkarılan KHK'larla on binlerce kişinin anılan örgütle bağlantısından dolayı kamu görevinden çıkarılması ve bunun yanı sıra çeşitli türde ve ölçekte tedbirlere başvurulması söz konusu olmuştur (ayrıntılı açıklamalar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51-66).

Bu tür tedbirlerin alınması bağlamında OHAL ilanına sebebiyet veren durumun vahameti hiçbir koşulda unutulmamalıdır. Zira darbe teşebbüsü FETÖ/PDY'nin başta TSK olmak üzere devlet kurumları içindeki örgütlenmesinden kaynaklanan potansiyel tehdidin açık ve mevcut bir tehlikeye dönüştüğünü göstermektedir. Dolayısıyla söz konusu tehlikenin ağırlığı ölçüsünde tedbirlerin de ivedilikle alınmasının ve uygulanmasının gerekliliği açıktır.

Ayrıca olağanüstü dönemde ortaya çıkan tehlikenin niteliği olağanüstü tedbirlere muhatap olacak kişiler bakımından bireyselleştirme yapılmadan bazı tedbirlerin alınmasını zorunlu kılabilir.

Bu bağlamda tüm devlet kurumlarına olduğu gibi üniversitelere de sızma çabasında olduğu bilinen FETÖ/PDY'nin bu özelliği karşısında kamu makamlarının OHAL ilanına sebep olan tehlikeyi ivedi şekilde bertaraf etmek için gerekli tedbirleri hızlıca hayata geçirmek amacıyla bireyselleştirme yapmadan topluca işlem yapmasının, demokratik anayasal düzen ile milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması amaçlarına ulaşma bakımından gerekli bir tedbir olmadığını söylemek zordur. Bir başka ifadeyle OHAL koşullarında söz konusu araca başvurulmasının gereklilik ölçütü bakımından durumun gerektirdiği ölçünün ötesinde olduğu söylenemez.

Ancak tedbirin gerekli olması OHAL koşullarında olsa bile ölçülü olduğunun kabulü için yeterli değildir. Sınırlamanın, durumun gerektirdiği oranı aşacak şekilde keyfi niteliğe dönüşmemesi de gerekmektedir.

Kişilerin statülerinin değiştirilmesine ilişkin olay ve olgular hakkında her bir birey özelinde değerlendirme yapılarak kişilerin söz konusu değişiklik kapsamında kalmalarını gerektirecek durumda olup olmadıklarının tespiti, tedbir işleminde bireyselleştirmenin sağlanması açısından oldukça önemlidir. Bu bağlamda kişilerin tedbir uygulandığı dönemde veya sonrasında oluşturulan tedbir işlemine karşı etkili idari ve yargısal yollara başvurma imkanına sahip olmasının da bireyselleştirmenin sağlanmasında temel bir rolü bulunmaktadır. Olağanüstü dönemlerde dahi söz konusu şartlar yerine getirilmeden yapılacak uygulamaların keyfiliğe yol açabileceği ve bunun da Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçü içinde değerlendirilemeyeceği açıktır (AYM, E.2018/81, K.2021/45, 24/06/2021, § 108).

Kuralla ÖYP kapsamındaki araştırma görevlileri daha az güvenceli bir statüye aktarılmak suretiyle kamu hizmetlerine giriş hakkı sınırlandırılmışsa da 7143 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'a eklenen geçici 78. maddenin beşinci fıkrasıyla bazı istisnalar dışında araştırma görevlilerine önceki statülerine dönme imkanı sağlanarak dava konusu kuralın doğurduğu sonuçların telafisi yönünde kanuni düzenleme yapılmıştır. Böylece bireyselleştirme yapılmadan hakkında kadro değişikliği yapılan kişilerin eski kadrolarına ve haklarına kavuşması sağlandığından ve tedbir sürecinin bir bütün olarak ele alınmasının gerektiği durumlarda olağanüstü dönemlerde böylesi istisnai yöntemlere başvurulmasına neden olabilecek zorlayıcı ve beklenmedik şartların da gözetilmesi gerektiği değerlendirilerek kuralın bu kişiler yönünden OHAL koşullarında orantısız ve dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte anılan düzenlemeyle süresi içinde başarısızlık, lisansüstü eğitimlerini tamamlayamama veya terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaları nedeniyle araştırma görevlisi kadrosuyla ilişiği kesilenlere eski kadro ve statülerine dönme imkanının tanınmadığı anlaşılmaktadır. Başarısızlık ve lisansüstü eğitimlerini tamamlayamama hususları işin doğasından kaynaklanan şartlar olduğundan bu şartlar kapsamında ayrı bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir. Ancak terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaları nedeniyle araştırma görevlisi kadrosuyla ilişiği kesilenler yönünden anılan telafi mekanizmasının öngörülmemesi yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekir.

Anayasa Mahkemesine göre 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 ile 20188/90, K.2019/85 sayılı kararlarında belirtilen koşulları taşımak kaydıyla kamu hizmetine girmede terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunmama koşulunun aranması, kuralın kategorik olarak Anayasa'ya aykırı olması sonucunu doğurmamaktadır. Burada kritik olan husus kişiyle ilgili yapılan bu tespitin keyfi olmaması, kişinin söz konusu işleme karşı idari ve yargısal yollara başvurarak hakkında uygulanan işlemin hukuka uygunluğunu denetletme imkanına sahip olmasıdır.

Bu bağlamda anılan kişilerin eski kadrolarına atanma başvurularının reddine ilişkin işlemlere karşı idari ve yargısal yollara başvurmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. Buna göre dava konusu kuralla başta bireyselleştirme sağlanmadan kişilerin kadrolarının değiştirilmesi söz konusu olmuş ise de akabinde yapılan kanuni düzenlemeyle kişilerin söz konusu kadroya tekrar atanmamalarına karşı etkili idari ve yargısal yollara başvurma imkanına sahip kılındığı nazara alındığında bu kişiler yönünden de OHAL koşullarında orantısız ve dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır. Zira dava konusu kuralda olduğu gibi tedbir sürecinin bir bütün olarak ele alınmasının gerektiği durumlarda olağanüstü dönemlerde böylesi istisnai yöntemlere başvurulmasına neden olabilecek zorlayıcı ve beklenmedik şartlar da gözetilerek sonradan tedbir işlemlerine karşı etkili idari ve yargısal denetim mekanizmalarının oluşturulmasıyla bireyselleştirme şartının yerine getirileceği kabul edilebilir (AYM, E.2018/81, K.2021/45, 24/06/2021, §109).

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 15. ve 70. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.