Kamu ihalelerinden yasaklama kararı üzerine bir değerlendirme
Ayhan GÖKDEMİR
Dokuz Eylül Üniversitesi
Devlet Konservatuvarı Sekreteri
KAMU İHALELERİNDEN YASAKLAMA KARARI ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME
GİRİŞ
Bilindiği gibi 4734 sayılı Kanunun 58'inci maddesinde, 17'invi madde de belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'inci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmış, aynı maddesinin 3'üncü fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri, 3'üncü fıkrasında da yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilmeyeceği, verilen bu kararın Resmi Gazete'de yayınlanmak üzere on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ve bu kararların Kamu İhale Kurumunca izleneceği ve Kamu İhalelerine Katılmakta Yasaklı olanların sicillerinin tutulacağı açıklanmıştır.
Bu yazımızda yasaklama kararlarında Sayıştay sorgularına da takılan yasaklama kararının uygulanmasında aynı idare kavramı, yasaklama kararı verecek olan bakanlıkların durumu, ek ve kesin teminatın gelir mi kaydedileceği yoksa iade edilip sonra firmadan ceza olarak tahsil edileceği konularında idarelerin ve isteklilerin yaşadığı sorunlar üzerine bir değerlendirme yapılmaya çalışılacaktır.
YASAKLAMA KARARI VERİLMESİ GEREKEN HALLER
İhalelere katılmaktan yasaklamanın nedenleri aşağıda da belirtilen sebeplerle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği bu sebepler haricinde ise ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekeceğidir.
? 4734 sayılı kanunun 17'nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda
Bulunmak
? Üzerine ihale yapıldığı halde mecburi sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme imzalamamak
?4734 sayılı kanunun 44'üncü maddesinde ?ihale üzerinde kalan istekli 42'inci ve 43' üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.? hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümden hareketle isteklilerin eğer en avantajlı teklif sahibi iseler sözleşme imzalanmaya yanaşmaları mecburi tutulmuş ve yasaklama kararı verilmekle ihalelerde ortaya çıkabilecek çeşitli sıkıntıların da önüne geçilmiştir. Ancak, 4734 sayılı kanunun 58'nci maddesinde yer alan ?usulüne göre sözleşme imzalamamak? fiili kanaatimizce katı yorumlanmamalıdır.
?Danışmanlık hizmeti sunan kişilerin ?ihale süreç ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile teklifleri teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanmazlar? kuralına aykırı hareket etmesi
?4735 sayılı kanunun 25'nci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlar yapmak
4734 sayılı kanun 17'nci maddesi;
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlanan anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılmayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
4734 Sayılı Kanunu'nun ?İhaleye Katılmayacak Olanlar? başlıklı 11'inci maddesinde;
?Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı beyan alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şeklide ihalelere katılamazlar:
??
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarelerinin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) © ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) ©, (d) ve ( e ) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulundukları veya sermayesinin %10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
??.
4735 sayılı Kanunun 25'inci maddesinde yer alan Yasak ve fiil ve davranışlar;
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29'uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmek.
g) Sözleşmenin 16'ıncı madde hükmüne aykırı olarak devir alınması.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilmemesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminat gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.? Hükmüne yer verilmiştir.
YASAKLAMA KARARI VERECEK MAKAMLARIN ÖNEMİ
Yasaklama kararı idareler bazında şu makamlarca verilebilecektir;
?İhaleyi yapan bakanlık,
?İlgili veya bağlı bulunulan bakanlık
?Herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri
?İl özel idareleri ve Belediyelere bağlı birlik, müessese ve işletmeler için ise yine İçişleri Bakanlığı
Yasaklama kararını verebilecek makamların da iyi ayırt edilmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri yasaklama kararı verebilecek yetkiye sahiplerdir. Bu nedenle, bu kişilerin durum bir başka makama bildirme yükümlülüğü de bulunmadığından belirtilen sürelerin idareler bazında değerlendirilmesi gerekmektedir. İhaleyi yapan idare eğer yasaklamayı da veriyorsa bu durumda kanaatimizce önem arz eden bir durumdur.
İhale işleminin gerçekleştirilmesi ve sözleşme konusu mal/hizmet/yapım işinin teslim alınması aşamasına kadar, bütün iş ve işlemlerde son derece dikkatli davranılması gerektiğine, ortaya çıkabilecek en küçük bir ihmalin bile kişisel sorumluluğa(idari, mali, cezai) yol açabileceğine işaret etmektedir. Bu husus konumuzla doğrudan önemli bulunmamakla birlikte, makalede ele alınan sorunların önemine işaret etmek açısından vurgulanmış bulunmaktadır.
Dolayısıyla gerek ihale öncesi gerçekleştirilecek bu işlemler, gerekse ihale sürecinde yapılacak çalışmalar, çok profesyonelce ve özenli bir çalışma yapılmasını gerektirmektedir. Yapılacak en küçük bir hata veya eksiklik, isteklinin yasaklı olmasına neden olabileceği gibi telafisi imkânsız zararlara da neden olabilecektir.
Uygulamada yasaklama kararları idarelerce yasaklamayı gerektiren fiil fark edildiklerinde, bağlı bulundukları ilgili Bakanlıklara bildirilme sonucu, bakanlık 45 gün süre içinde karar verip, 15 gün içinde yayınlanmak üzere Resmi Gazete'ye bildirip, yayın tarihinde yürürlüğe girmektedir. İlgili Bakanlık idarenin aldığı bu kararı herhangi bir incelemeye tabi tutmadan direkt yayınladığından idarelerin aldığı her yasaklama kararı, sonucu istekli yasaklı durumuna düşmektedir. İsteklileri bağlayan böylesi önemli bir kararı KİK atlanarak sadece Bakanlıklara bırakılması isteklilerle, idareleri karşı karşıya getirmektedir.
Verilen yasaklama kararları idari bir işlem olduğundan dolayı ve idarenin de her türlü işlemi yargıya açık bulunduğundan verilen yasaklama kararlarına ve süresine itiraz her zaman mümkün olabilecektir. 4734 sayılı Kanunun 17'inci maddesinin (a) bendine göre hakkında yasaklama kararı verilen bir kişi hakkında, Danıştay tarafından verilen ve yasaklamayı gerektiren fiilin bu kapsamda değerlendirilmeyeceğine ve idare aleyhine makul bir tazminat ödenmesi gerektiğine ilişkin örnek kararın ilgili bölümü aşağıya alınmıştır;
?Davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına neden olan eyleminin 4734 sayılı yasa'nın 17/a maddesi kapsamında ?yasak fiil ve davranış? niteliğinde olmadığı, bu gerekçeyle verilen yasaklama kararı davacı şirketin ticari itibarını zedeleyeceğinden ve güvenirliğini azaltacağından, davacı şirketin söz konusu işlem nedeniyle uğradığı manevi zarara karşılık makul bir tazminata hükmedilmesi hangi fiil veya davranışın ne kadar sürelik yasaklanma kararına sebep olmayacağı mahkeme kararıyla netleşecektir. Üçüncü kişiler, haklarında verilmiş olan yasaklama kararlarını yargıya taşıyabileceklerinden dolayı, bu kararların niteliği çok önemlidir. İsteklinin yasaklı kaldığı bu dönemde katılamadığı ihaleleri ve yasaklama kararı alındıktan sonra başka idarelerle de yaptığı sözleşmelerin iptal edilmesi veya teminat ve ek geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi sonucu uğradığı zararı nasıl tazmin edeceği ve bu zararını kararı onaylayan Bakanlıktan mı? Yoksa yasaklama kararı için başvuran idareden mi? İsteyeceği de başka önemli bir hukuki sorundur.
Kamu İhale Kurulunun yasaklama kararı ile ilgili kararları en azından kendi denetimlerinden sonra yayınlanacağına ilişkin bir hüküm koyması gerektiği, yoksa ehil olmayan kişilerin aldığı yasaklama kararları idareleri yüklü tazminat ödemek zorunda bırakacaktır.
YASAKLAMA KARARI VERİLİRKEN AYNI İDARE KAVRAMI
Kamu İhale Mevzuatında ?İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler? ifadesine yer verilmiştir. Burada yer alan ?aynı idare ifadesi çeşitli tartışmalara neden olmaktadır.
4734 sayılı Kanun ihale yetkilisi olarak; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurullarını göstermiş iken, 5018 sayılı Kanun, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisini harcama yetkilisi olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla teorik olarak ?ihale yetkilisi =harcama yetkilisi? şeklinde bir durum tezahür etmiştir.
Bu durum, doğal olarak; çatısı altındaki her bir harcama biriminin kendi ihalelerini kendisi yapmak amacıyla müstakil ihale birimi oluşturmak gibi bir yapılanmaya gitmelerine yol açmıştır. Söz konusu kanunlar yürürlüğe girmezden önce bir kurumda kurumun bütün ihalelerini yapan tek bir satın alma birimi bulunurken, yasal düzenlemelerden sonra artık bir kurum bünyesinde yer alan harcama birimlerinin her biri, kendi bünyesinde ayrı ayrı ihale/satın alma birimleri oluşturmaya başlamıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5'inci maddesinde temel ilkeler ve 62'inci maddesinde ise idarelerce uyulması gereken diğer kurallar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Özellikle 5'inci maddenin ilk fıkrasında yer alan
?idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.?
İlkesi, bütün ihale iş ve işlemlerini kapsayan, ihale uygulayıcılarına büyük sorumluluklar yükleyen bir niteliğe haizdir. Kamu İhale Kurumunun almış olduğu iptal kararlarının önemli bir kısmı bu ilkeye aykırı gerçekleştirilmiş işlemlerden kaynaklanmaktadır.
Yine 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 5'inci maddesinde yer alan kamu maliyesinin temel ilkeleri arasında sayılmış olan;
?g) Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.?
İlkesi de, iş ve işlemlerin yürütülmesinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını öngörmek suretiyle, bir bakıma ekonomik açıdan 4734 sayılı Kanunda yer alan ilkenin tamamlayıcısı rolünü üstlenmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde;
?İdare: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar?;
?İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayının müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler?;
?ihale yetkilisi: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevliler?
Şeklinde tanımlanmıştır.
Dolayısıyla bir idarenin bir ihaleyi gerçekleştirebilmesi için, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları tarafından onay verilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunda, ihale yetkilisinin tanımı yukarıdaki şekilde yapılmış olmakla birlikte, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulların kim olduğu konusunda bir açıklama getirilmemiştir. Dolayısıyla bu konunun, ihaleyi yapacak olan kamu idaresinin tabi olduğu özel mali mevzuat tarafından çözülmesi gerekecektir.
Günümüzde gerek bütçe büyüklüğü, gerekse sayısal çoğunluk açısından, toplam kamu sektörü içinde çok önemli bir büyüklüğe sahip olan kurumların (merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri) tabi oldukları temel mali mevzuat ise 5018 sayılı Kanundur. 5018 sayılı Kanunda ihale yetkilisi konusunda net bir tanımlama yapılmamakla birlikte, harcama yetkilisi; ?bütçeye ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi? şeklinde tanımlanmıştır (madde:31) Giriş bölümünde de bahsedildiği gibi mevzuattaki bu düzenlemeler, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama yetkilisinin, aynı zamanda o birimin ihale yetkilisi olduğu sonucunu doğurmaktadır.
Ortaya çıkan bir başka sonuç ise, 4734 sayılı Kanunda tanımlanan ?idare? kavramı ile ?harcama birimi? kavramının örtüşmesidir. Zira 5018 sayılı Kanunda Harcama birimi; ?Kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim? (madde 3) şeklinde tanımlanmış olup, bu tanım 4734 sayılı Kanundaki idare ve ihale yetkilisi tanımlarının harmanlanmış karşılığıdır denebilir.
Dolayısıyla son tahlilde, her bir harcama birimi, kendi ihtiyaçları ile ilgili ihalelerini başından sonuna kadar kendisi yapabilme konusunda hukuken tam bir yetkiye sahip bulunmaktadır.
Bu durumda örnek verecek olursak bir üniversitenin her biriminin dahi ayrı bir idare olduğunu söyleyebiliriz. Ancak üniversitenin bir biriminde alınan yasaklama kararı diğer birimlere de yazılı olarak bildirilmediği sürece ayrı idare kavramı geçerlidir. İdarelerce dışarıya yazılı olarak yansıtılmayan tespitlerin herhangi bir hükmü yoktur. Çünkü hukuki olarak niyetin bir geçerliliği bulunmamaktadır. Ayrıca, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veren makamların ihaleyi yapan idareler den esas itibariyle farklı tutulması da yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın vuku tarihinin değil de bu olayın bildirildiği tarihin esas alınması gerektiği sonucuna da neden olmaktadır.
Kanun 58'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında, yasaklama kararlarının Resmi Gazete'de yayım tarihinde yürürlüğe gireceği kesin hükme bağlandığından, ihaleyi yapan idare dışındaki kamu kurum ve kuruluşları, yaptıkları ihalelerin son aşamasında ihaleyi üzerinde bıraktıkları yüklenicinin yasaklı olup olmadığını Kamu İhale Kurumunca tutulan sicilden teyit ettiklerinden, söz konusu firmanın girdiği diğer ihalelerde henüz yürürlüğe girmemiş yasaklama kararlarının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarını bağlaması mümkün değildir. Zira, Resmi Gazete'de yayımlanmamış ve Kamu İhale Kurumu siciline girmemiş, diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından muttali olunmamış ve muttali olunması mümkün olmayan belki sehven başlatılan ve idarece her zaman geri alınması mümkün olan potansiyel bir işlem dolayısıyla bir firmanın, diğer kurum ve kuruluşların ihalelerine girmesi ve bunun sonucunda ihalenin üzerinde kalması söz konusu ise sözleşme imzalanmasından kaçınılması doğru bir davranış olmayacaktır. Bu durumda olayın ortaya çıktığı idarede olduğu gibi ihalenin güvenirliği ilkesinin zarara uğraması da söz konusu olmayacaktır. Yani Yasaklama kararı yayınlanmadan diğer idareler söz konusu firmayı ihaleye kabul edip sözleşme de yapabileceklerdir.
EK VE GEÇİCİ TEMİNATLARIN İDESİ VEYA GELİR KAYDELMESİ
4735 sayılı Kanunu'nun 13'üncü maddesinde yükleniciden alınmış olan kesin ve ek kesin teminatların iadesi için gerekli koşullar düzenlenmiştir. Bu koşulları, tüm sözleşme türleri için öncelikle aranacak ortak koşullar; mal, hizmet ve yapım sözleşmeleri için ayrıca aranması gereken özel koşullar biçiminde ifade etmek mümkündür.
Tüm sözleşmeler açısından öncelikle;
Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine
getirilmiş olması,
B- Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi, hususlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmiş olması, işin sözleşme ve eklerinde belirlenen nitelikleri taşır biçimde, eksiksiz, kusursuz ve ayıpsız olarak tamamlanmış ve idareye teslim edilmiş olmasını; yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edilmesi ise, yüklenicinin idareye; hak edişin fazla ödenmiş olması, vergi, gecikme cezası, avans kesintisi gibi kesintilerin eksik yapılması, yüklenici nam ve hesabına yapılan işlerin bedelleri gibi sözleşmeye dayalı bir alacak ? borç ilişkisinden doğan bir borcunun bulunmamasını ifade etmektedir.
Bu iki genel koşulun gerçekleşmesi halinde;
Yapım işlerinde, varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı;
Yapım işleri dışındaki mal veya hizmet alımı işlerinde ise, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra (işin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan İlişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz); alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, yükleniciye iade edilir.
Hizmet alımlarında kesin ve ek kesin teminatların iadesiyle ilgili koşullar başta 4735 sayılı Kanun'un yukarıya alınan 13'üncü maddesi olmak üzere, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 51 ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi'nin 12'inci maddelerinde yer alan hükümlerle düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemelerden çıkan sonuca göre, hizmet alım işlerinde;
?Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirdiği,
?Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı,
Tespit edildikten sonra, kesin ve ek kesin teminatların;
?Garanti süresi öngörülmeyen hizmet alımlarında, Sosyal Sigortalar kurumundan ilişiksiz belgesi getirildiğinde tamamı,
?Alınan hizmet için bir garanti süresi öngörülmüşse, Sosyal Sigortalar Kurumundan işliksiz belgesi getirildiğinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalan, yükleniciye iade edilecektir.
?Kesin ve ek kesin teminatın iadesi için öncelikle, işin sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunu olmadığı hususlarının tespit edilmesi gerekmektedir.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu'nun ?sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih? başlıklı 21'incı maddesinde; ?Yüklenicinin, ihale surecinde Kamu İhale Konusuna göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme fes edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az %80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararları bulunması kaydıyla;
a-İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması
b-Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması
c-Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinde, idari sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu taktirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26'ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hak edilenlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.? Denilmektedir.
Yasaklama kararı verilen ve bir şekilde mevzu bahis işin %80'nden fazlasının tamamlanmış olması nedeniyle sözleşme feshedilmemiş ve yüklenici, taahhüdünü yerine getirerek tamamlamış ancak yükleniciden sözleşmeden önceki yasak fiil nedeniyle kesin ve ek kesin teminat tutarı kadar ceza tahsil edilmemişse bunun nasıl tahsil edileceği önemli bir sorundur. Çünkü bunun kesin ve ek kesin teminatı gelir kaydedilemez. Teminatların iadesi ne ilişkin madde gereği yükümlülüklerini yerine getirilen istekliye teminatı iade edilir, dendiğinden işi tamamlayan istekliye teminatını iade etmek zorunluluktur. Teminatların iadesi maddesine isteklilerin teminat iade edilmeden sorgulanmaları gerektiği, herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı alınmışsa kesin teminat ve ek geçici teminatın gelir kaydedileceği hükmü ihaleyi tamamlayanlar içinde uygulanması gerektiğine ilişkin bir hüküm konmalı aksi halde isteklinin yasaklı olduğu bilindiği halde teminatları iade edilecek, sonrada iade edilen teminat kadar ceza öngörüldüğünden, istekliden bunun geri alınmasına çalışılacaktır. Ayrıca teminat ödemelerinde yasaklama sorgusu yapılmanın zorunlu tutulmadığından birçok idare yasaklama kararı almış isteklilerin yasaklama kararını bilmediği için ceza uygulamamaktadır.
İSTEKLİLERİN YASAKLANMADAN ÖNCE DİĞER İDARELERLE YAPTIKLARI İHALEREİN DURUMU
Kamu İhale Kurumunun 11'inci maddesinde, bu kanun veya diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılmayacakları hükme bağlanmış ve Kamu İhale Genel Tebliğinin XV. Bölümünde; ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında yasaklama kararı veya kamu davası açılmış bulunan aday ve isteklilerin;
1- İdarelere katılmaları halinde ihale dışı bırakılacağı ve geçici teminatların gelir kaydedileceği,
2- Bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale yapan ihale yetkilisince onaylanmamış ancak olması durumunda bu isteklerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatların gelir kaydedileceği,
3- Bu durumların ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anılması durumunda ihale kararının iptal edileceği ve duruma göre kesin veya geçici teminatın gelir kaydedileceği,
4- Bu durumların sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21'inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabının genel hükümlere tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerektiği detaylı şekilde açıklanmıştır.
Aynı tebliğde ayrıca, ihale veya son başvuru tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya isteklilerin hakkında, ihale süreci içersinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayımı tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan isteklilerin yasaklanmasının mümkün olmayacağı, bu durumda olan aday veya isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmayacağı ve geçici teminatlarının iade edilmeyeceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.
Yapılan bu açıklamalar ışığında, bir firma hakkında yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayımı tarihinden önce veya o firma hakkında açılabilecek davanın tarihinden önce, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine girmesi ve teklif vermesi mümkündür. Çünkü bir firmanın yasaklanabileceği düşünce ve ihtimaliyle hareket ederek, ihalelere alınması düşünülemez. O halde bir firma hakkındaki yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayın tarihinden önce veya dava açılması halinde dava tarihinden önce verildiği teklifler dolayısıyla diğer kamu idareleri tarafından yasaklanmayacağı gibi teminatı da irat kaydedilmez.
Kamu İhale Tebliğindeki açıklamalarda belirtildiği gibi, uygulamada yaygın olan bir kanaate göre, ihalelere katılan bir firma hakkında başka bir ihale nedeniyle ihaleleri katılma yasağı verilip söz konusu karar da yayımlanmışsa bu durum aynı zamanda o firma ile sözleşmede yapılamayacağı anlamına gelmektedir.
Bu anlayış dayanağını Kamu İhale Kurumunun 40/8 maddesinde yer alan ?ihale kararları ihaleye yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58'inci maddeye göre, yasaklı olup olmadığının anılan maddeye göre teyit ettirilerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır.? Hükmünden almaktadır.
Görüldüğü üzere görüşe göre, yasaklama kararının ilanı hem bundan sonra yapılacak ihalelere katılmayı hem de sözleşme yapılmasını engellemektedir. Eğer ihalelere katılma yasağının hüküm ve sonuç doğurmaya bağladığı tarih ihale tarihinden itibaren başlayacaksa, yasaklı isteklilerin bu tarihten itibaren ihalelere katılmasını mümkün olmayacaktır. Bu anlayış, Kamu İhale Kanunun 58'inci maddesindeki ?bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecektirler? ifadesi ile yasaklama işlemlerinin ihaleye iştirake engel olduğu, bu tarihin ise ihale tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü güç kazanmaktadır.
Eğer bu tarih ihale tarihinde yasaklı olmayıp sözleşme tarihinden önce yasaklı olanlara da teşmil edilirse, yasaklama tarihi daha önce bağlatılmış olacaktır. Bir başka değişle, istekli cezalandırılmadan önceki dönemde cezalıymış gibi işlem yapılmış olacak yani ceza süresi uzatılmış olacaktır.
Gerek yukarıda değinilen kamu ihale tebliğindeki açıklama gerekse idarede hâkim olan uygulama tarzı bu koşullarda ceza süresini uzatmakta ve bu uzatma işlemini yaparken kıyas veya genişletici yorum yapmaktadır. Oysa ceza Kanununun 2/3 maddesi hükmüne göre, ?Kurumların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılmaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyas yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz? hele hele ceza süresini yetkili olmayan mercilerin uzatmaya hiçbir hak ve yetkisi bulunmamaktadır.
Kanımızca adından da anlaşılabileceği gibi ihalelere katılma yasağı sadece ihalelere katılma açısından hüküm ve sonuç doğurur. Kurallara ve usulüne göre yapılmış bir ihale sonucunda bir başka idaredeki işlem sonucu sonrada ortaya çıkan ve ihale tarihinden sonra ilan edilen bir yasaklama kararı nedeniyle sözleşme yapılmasına engel teşkil etmez.
İhaleye katılma yasağı, ihaleye katılma tarih ve saatine kadar ilan edilmiş ise, ihaleye katılmak için engel ve bu tarih itibariyle hüküm ve sonuç doğurur. Bu tarihe kadar yasaklı olmayan bir firma ihaleyi kazanmış fakat başka bir ihale nedeniyle yasaklama kararı verilip bu karar da ilan edilmişse kanımızca bu durum, o ihale için sözleşme yapmaya engel değildir. Aksi halde yukarıda açıklandığı üzere ihalelere katılma yasağının süresi uzatılmıştır. Yani ceza arttırılmış, bunun yanında evrensel bu hukuk ilkesi olan ceza yaptırımlarının genişletilmeyeceği ilkesi çiğnemiş olur.
SONUÇ:
Kamu İhale Kanunun Yasaklama ile ilgili hükümlerinin en başında istekileri hem ihalelere girmeye yasaklayıp, hem de teminatlarının gelir kaydedilmesi bir suçtan iki ceza verilmesi gibi bir uygulama içermektedir ki bu ne hukuka, nede insan haklarına uymaktadır. Her şeyden önce Anayasamıza aykırılık teşkil eden bu durumun bir an önce düzeltilmesine ihtiyaç bulunmaktadır.
Yukarıda konu başlıklarında yazdığımız konuşlarda açık hükümler içermeyip yoruma dayandırarak yasaklama kararları verildiği gibi ceza kanunumuzun 2/3 maddesi hükmüne aykırı bir şekilde genişletilerek, adeta istekliler en ufak bir yasaklama cezası karşısında yok edilmeye çalışmak istenmektedir. Bu ticaret hayatının devamlılığı için sakıncalı bir durum içermektedir. Bu cezalar karşısında ihalelere girecek istekli çıkmayabilir.
İhale Kanunumuzun Yasaklama ile ilgili hükümlerinin zaman geçirilmeden tekrar gözden geçirilmesi gerektiği, aksi halde ileride telafisi olmayan hukuki sonuçlar doğuracağı değerlendirilmektedir.
KAYNAKÇA:
Av.Attilla İNAN'ın ?Kamu İhalerinden Yasaklama Kararının Devam Eden Diğer İhalelere Etkisi? başlıklı Güncel Mevzuat Dergisinin 30. sayısında yayınlanan makalesi
Sayıştay Denetçisi Ferhat GÜNDÜZ'ün ?Kamu İhale Mevzuatında İhalelere Katılmakta Tasaklama? başlıklı Güncel Mevzuat Dergisinin 24. sayısında Yayınlanan Makalesi
Sayıştay Uzman Denetçisi Ali ÖZEK'in ?Aynı Kurumda Farklı İhale Birimlerinin Oluşturulması? başlıklı Güncel Mevzuat Dergisinin 38.sayısında yayınlanan makalesi
Av.Atilla İNAN'ın ?Yasaklama Kararı ve Mahkeme Kararı Olmadan İhalelere Katılmanın Engellenmesi? başlıklı Güncel Mevzuat Dergisinin 24 sayısında yayınlanan makalesi