Muayenahene açmak serbest mi değil mi? Memur da serbest çalışabilir mi?

MEMURLAR SERBEST ÇALIŞABİLİR Mİ?

Anayasa Mahkemesi eski Genel Sekreteri Bülent Serim'in, memurların da aslında serbest çalışabileceği yönündeki açıklaması dünkü Milliyet Gazetesinde genişçe yer almıştır. TIKLAYINIZ.

Fikret Bila'nın köşesinde yer alan görüşlerde Sayın Serim "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, memurların; Türk Ticaret Kanunu'na göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacaklarını, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacaklarını, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlere ortak veya komandit şirketlere komandite ortak olamayacaklarını belirtiyor. Ancak serbest meslek icrasıyla ilgili bir yasak taşımıyor. Bu durumda doktorlar gibi öğretmenler de serbest olarak mesleklerini icra edecekleri bir işte çalışabilirler, sonucu çıkıyor. Ancak uygulamada buna izin verilmiyor" demektedir.

Ancak bu görüş sağlıklı değildir. Zira serbest çalışabilmek Türk Ticaret Kanunlarına göre esnaf sayılmayı gerektirmektedir. Danıştay kararları da bu yöndedir. Buna izin vermeyen sadece idare değildir. Danıştay da, idarenin bu görüşünü hukuka uygun bulmuştur. Zaten sendika temsilcileri de yaptıkları açıklamada Bülent Serim'in görüşlerinin doğru olamayacağını belirtmişlerdir.

MUAYENEHANE AÇMAK SERBEST Mİ YASAK MI?

Manşet spotunda yazıldığı üzere, Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeli olarak açıklanması gerekmektedir. Ortada gerekçeli bir karar bulunmadığı gibi, karar Resmi Gazetede henüz yayımlanmadığı için bir geçerliliği de bulunmuyor. Anayasamızın 153. maddesi, kararların Resmi Gazetede yayınlandıktan sonra hüküm ifade edeceğini düzenlemiştir.

Diğer taraftan, tam gün yasa tasarısı ile bir çok kanunda düzenleme yapılmıştır. Bunları kısaca açıklamak uygun olacaktır.

1219 sayılı Tababet ve Şuubatı Sanatlarının Tarz İcrasına Dair Kanun... Bu kanunun hekimlik mesleğinin Türkiye'de nasıl yapılabileceğini düzenlemektedir. Bu Kanun, avukatlık kanunu veya mühendislik ve mimarlık hakkında kanun gibi bir meslek kanunudur. Bu kanunlar mesleklerin nasıl icra edileceğini düzenler.

Ancak, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun bir meslek kanunu değildir. Bu kanun, kamuda çalışan hekimlerin tazminatlarını almamak kaydıyla serbest çalışabilmelerini düzenlemekteydi. Kanunun 4. maddesinde; ?Birinci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar, istedikleri takdirde birinci maddede öngörülen tazminat hakkından yararlanmamak şartı ile serbest olarak çalışabilirler. Bunlara iş güçlüğü, iş riski ve teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar ödenmez? hükmü bulunmakta olup 1 inci maddede ise; ?Bu kanunun 6 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2162 sayılı Kanun kapsamına giren personele...? denilmek suretiyle kapsam bakımından 2162 sayılı Kanuna atıf yapılmaktaydı. Mülga 2162 sayılı Sağlık Personelinin Tam Süre Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 1 inci maddesinde; ?Bu Kanun Genel ve Katma Bütçeli Kurumlarda, İl Özel idareleri ile Belediyelerde ve bunların kurdukları döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında, Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde, Kamu İktisadi Teşekkülleri ve Teşebbüslerinde, Emekli Sandığında, Sosyal Sigortalar Kurumunda çalışan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 36 ncı maddesindeki Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına (hayvan sağlığı hariç)...? girecek nitelikte olan personele uygulanacağı, sözleşmeli, işçi ve geçici statüde çalışanlara bu kanunun uygulanmayacağı belirtilmişti.

Anayasa Mahkemesi, hekimlik mesleğinin nasıl yapılacağını düzenleyen 1219 sayılı Kanunda değişiklik yapan 7. maddedeki "bentlerden yalnızca birindeki" ifadesini iptal etmiş ancak 2368'i iptal eden 19/a bendini iptal etmemiştir.

Sağlık Bakanlığı yetkilileri, Anayasa Mahkemesi kararının sadece öğretim elemanlarının serbest çalışma yasağını kaldırdığını, kamuda çalışan hekimlerin ise muayenehane açmalarına imkan veren düzenlemenin 2368 sayılı Kanun olduğunu belirtmekte ve bu kanun da iptal edilmediği için 657 sayılı Kanunun 28. maddesinin (Kazanç getirici faaliyette bulunma yasağı) uygulanacağını söylemektedirler.

Anayasa Mahkemesinden basına yansıyan bilgilere göre ise, maksadın tam günü iptal etmek olduğu ve 1219 sayılı Kanunda değişiklik yapan 7. maddedeki "bentlerden yalnızca birindeki" ifadesinin iptalinin bunu karşıladığı belirtilmektedir. Ancak burada şöyle bir sorun bulunmaktadır. Hali hazırdaki uygulamada kamudaki doktorlar sadece muayenehane açabilmekteydi. Bir özel hastanede, hizmet sözleşmesi ile çalışamamaktaydı. Eğer Anayasa Mahkemesi üyelerinin dediği gibi anlaşılırsa, "bentlerden yalnızca birindeki" ifadesi iptal olduğu için kamudaki doktorlar hem muayenehane açabilecekler hem de özel hastanelerde çalışabilecekler.

NE OLACAK?

1- Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı henüz bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararı, Resmi Gazetede yayımlanmadığı sürece geçerliliği bulunmamaktadır.

2- Anayasa Mahkemesi Kararı, 30 Temmuz öncesinde, Anayasa Mahkemesinin internet sitesinde belirtildiği şekliyle Resmi Gazetede yayımlanırsa, Sağlık Bakanlığı uygulaması esas olacaktır. Sağlık Bakanlığı, öğretim elemanları hariç olmak üzere, 1 Ağustos'ta muayenehanesini kapatmayan kamudaki doktora kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verecektir. Cezayı alan doktorlar, cezanın iptali için idare mahkemesine başvuracaktır. İdare mahkemesinin kararı, uygulamanın esasını belirleyecektir.

3- Öğretim elemanları derken ne anlaşılmalıdır? Öğretim elemanlarına ilişkin düzenleme 2547'de yapılmıştır. Bu kanun, üniversitelerde çalışan akademik personele ilişkindir. Üniversitedeki akademik personel 2914 sayılı personel kanuna tabidir. Kamudaki doktorlar, akademik unvana sahip olsalar dahi 2914'e değil 657'e tabidir. Bu nedenle "öğretim elemanları hariçtir" derken sadece üniversitelerde akademik unvanlarda çalışanlar anlaşılmalıdır.