Özel harekat ve operasyon tazminatındaki yanlışlık
ÖZETİ:375 sayılı KHK'nin 28/A maddesi kapsamında, fiilen görev yapılan süre ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat ödenebileceğinden, Kara Kuvvetleri Komutanlığı bağlısı bir birlikte uçucu personel olarak görev yapan davacıya, 1'nci derece kritik illerde özel hareket ve operasyon ile görevlendirildiği gün sayısı yerine, gün sayısına bakılmaksızın bir aylık süre üzerinden özel harekat ve operasyon tazminatı ödenmesi mümkün değildir.
Davacı 02.05.2011 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Genelkurmay Özel K. K.lığının emri ile 01.04.2009-22.04.2009, 15.07.2009-05.08.2009, 30.12.2009-13.01.2010, 31.03.2010-16.04.2010, 09.06.2010-23.06.2010, 16.08.2010-03.09.2010, 13.12.2010-29.12.2010, 23.02.2011-09.03.2011 tarihleri arasında muharebe arama-kurtarma, operasyon, iç güvenlik harekatı, sıhhi tahliye gibi havacılık görevlerini icra etmek üzere Silopi/Şırnak özel kuvvetler harekat üssüne helikopter pilotu olarak görevlendirildiğini, icra edilen görevin tazminatının bir sonraki ayın 15'inde hesabına yatırıldığını, özel harekat ve operasyon tazminatının (Ek tazminatın) ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlenen Başbakanlık olurunun 4/f maddesine göre kendisine tam ay üzerinden özel harekat ve operasyon tazminatı ödenmesi gerekirken görev gün sayısı üzerinden tazminat ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, özel harekat ve operasyon tazminatının eksik ödenmesi işleminin iptaline ve görevli olduğu dönemlerde eksik ödenen özel harekat ve operasyon tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; Davacının Ankara Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığı, Özel Hava Alayı Özel Helikopter Tabur Komutanlığında görevli olduğu, 01.04.2009-22.04.2009, 15.07.2009-05.08.2009, 30.12.2009-13.01.2010, 31.03.2010-16.04.2010, 09.06.2010-23.06.2010, 16.08.2010-03.09.2010, 13.12.2010-29.12.2010, 23.02.2011-09.03.2011 tarihleri arasında muharebe arama kurtarma, operasyon, iç güvenlik harekatı, sıhhi tahliye gibi havacılık görevlerini icra etmek üzere Silopi/Şırnak Özel Kuvvetler Harekat Üssüne helikopter pilotu olarak görevlendirildiği, davacıya görev bitimini takip eden aybaşında görev yaptığı gün sayısı dikkate alınarak özel harekat ve operasyon tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvelin A/b maddesine göre özel harekat ve operasyon tazminatı ödendiği, özel harekat ve operasyon tazminatının eksik ödenmesi işleminin iptali ile, eksik ödenen özel harekat ve operasyon tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacıya 375 sayılı KHK'nın 28/A maddesi kapsamında ek tazminat (özel harekat ve operasyon tazminatı) ödeneceği konusunda uyuşmazlık bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın davacıya 1'inci derece kritik illerde özel harekat ve operasyon görevi ile görevlendirildiği gün sayısı üzerinden mi, yoksa ay içinde görevli olunan gün sayısına bakılmaksızın bir aylık süre üzerinden mi özel harekat ve operasyon tazminatı ödeneceği noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 1, 2 ve 5'inci fıkraları "sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele....... fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir." Tazminat ödenecek yerleşim birimleri, aylık veya günlük olarak ödenecek tazminat miktarları, tazminatın ödeme susul ve esasları, hangi hallerde kesileceği Milli Savunma ve İçişleri Bakanlarının müşterek teklifi, Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başbakan onayı ile tespit edilir. Bu tazminat kapsam dahilinde fiilen görev yapılan sürelere göre hesaplanır ve ay sonunda ödenir." düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK'de öngörülen tazminatın verilmesiyle ilgili usul ve esaslar "özel harekat ve operasyon tazminatına ilişkin esaslar" adı altında 25 Mayıs 2009 tarihli "Ek tazminat" konulu Başkanlık oluru ile yürürlüğe konulmuştur. Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların (1) sayılı cetvelinde kritik iller dört dereceye ayrılmış, Şırnak ili 1'inci derece kritik il kapsamında sayılmış (2) (3) ve (4) sayılı cetvelde de hangi birlik personelleri ve hangi görev unvanları için hangi gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (özel harekat ve operasyon tazminatı) ödeneceği düzenlenmiştir. 2010 ve 2011 yılında çıkarılan Başbakanlık olurunda da aynı nitelikte düzenlemeye yer verilmiştir. Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin « Jandarma ve diğer askeri personel » başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında «birinci derece kritik illerde konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde görevli personelden denildikten sonra, «1. Komando ve Dağ komando tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanlığı birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat kontrolüne verilen birlikler dahil), 4. Jandarma Komando birliklerinde, 5. Jandarma Özel Harekat timlerinde, 6. Mekanize Jandarma Komando timlerinde 7. Sınır birliklerinde il ve ilçe belediye hudutları dışındaki iç güvenlik karakollarında, 8. İstihbarat birimlerinin terörle mücadele kadrolarında görevli olup, fiilen haber kaynağında bulunan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 9. Muharebe görev uçuşuna fiilen katılan; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek nişancıları, ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden görevlendirilen diğer personele, 10. Patlayıcı madde imha uzmanı kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme timlerinde fiilen çalışan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara tazminat ödeneceği belirtilmiştir.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların "ödenecek ek tazminat başlıklı 3'üncü maddesinde; a) Birinci derece kritik illerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapanlar ile 2'nci maddenin (c) bendinde sayılan personele, bu illerde fiilen görev yaptıkları sürelerle orantılı olarak her ay için ekli (2) ve (4) sayılı cetvellerde yer alan b) 2'nci maddenin (a) ve (b) bendinde sayılan personelden ekli (3) sayılı cetvelde belirtilenlere, terörle mücadele amacıyla yapılacak harekat ve operasyona fiilen katıldıkları her gün için, bu cetvelde yer alan, gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ek tazminat ödenir." düzenlemesi mevcuttur.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslarını düzenleyen Başbakanlık olurunun 4/ç maddesinde bu tazminatın ödenmesini gerektiren görevler dışında bir işlev görevlendirme, kapsam dahilindeki iller dışında veya içinde olmakla birlikte bu esaslar kapsamında ek tazminat ödenmeyen bir işle geçici görevlendirme hallerinde bu tazminatın ödenmeyeceği belirtilmiştir. "Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 4/e maddesinde "Terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekat ve operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı ilerden geçici olarak görevlendirilen personele de, kapsam dahilindeki illerde görev yaptıkları süre ile orantılı olarak ekli (2) ve (3) sayılı cetvele göre ek tazminat ödenir. Kapsam dahilindeki iler arasındaki bu tür görevlendirmelerde, personele daha yüksek tazminat ödenen il için öngörülen miktarda ödeme yapılır." 4/f maddesinde de "(2) sayılı cetvelin A/b maddesinde belirtilen personel ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Birliklerinde görevli personelden muharebe görev uçuşuna fiilen katılan helikopter pilotları, teknisyenler ve kapı makineli tüfek nişancılarına, birliklerin konuş yerlerine bakılmaksızın 1'inci derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak 2, 3 ve 4'üncü derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ise ekli (3) sayılı cetvele göre günlük olarak ödeme yapılır. Ay içinde hem 1'inci derece hem de 2, 3 ve 4'üncü derece kritik illerde operasyon icra edilmesi halinde de ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak ödeme yapılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu "Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar" konulu "Başbakanlık olur"u bir bütün olarak incelendiğinde illerdeki terör olayı ve faaliyetlerinin yoğunluk derecesi, birliklerin özellikleri, özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş olup olmadığı, birliklerin her an operasyonel faaliyetlere katılma riski, personelin görev yeri ve patlayıcı madde uzmanlığı gibi yaptığı görevin niteliği ve önemi gibi etkenler dikkate alınarak farklı birlik ve personel için farklı tazminat miktarının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Yine bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere esas olarak 1'inci derece kritik illerde konuşlandırılmış ve harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş birliklere operasyon tazminatı ödenmesi düzenlenmiş, bunun yanında bölgede fiilen konuşlu bir birlikte görevli olmamakla birlikte operasyonda ihtiyaç duyulacak birlik ve personelin de kapsam dışı illerden geçici olarak bölgede görevlendirilmesi ve ek tazminat ödenmesi öngörülmüştür.
Davacı özel harekat ve operasyon tazminatına ilişkin esasları düzenleyen Başbakanlık oluruna ekli (2) sayılı cetvelin A maddesi (a) fıkrası 9'uncu bendinde sayılan ve 4/e maddesinde düzenlenen terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekat ve operasyonlara katılmak üzere, kapsam dışı illerden geçici olarak görevlendirilen personel durumundadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128/2'nci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla memur ve diğer kamu görevlilerine kanunla açıkça öngörülmeyen bir ödemenin yapılması mümkün değildir. 375 sayılı KHK'nin 28/A maddesinde açıkça Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığınca müşterek belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan personele fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat (özel harekat ve operasyon tazminatı) ödeneceği düzenlenmiştir. Özel harekat ve operasyon tazminatının ödenme usul ve esaslarını düzenleyen Başbakanlık olurunun 3'üncü ve 4/e maddesinde de bu kanun hükmüne paralel bir düzenleme yapılarak kritik illerin kritiklik derecesi ve fiilen görev yapılan süre dikkate alınarak ek tazminat ödeneceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla açıklanan bu hükümlere göre davacının 7920 gösterge rakamı üzerinden aylık (30 günlük) ek tazminata hak kazanabilmesi için 1'nci derece kritik il olan Şırnak/Silopi'de 1 ay süreyle görev yapmış olması gerekli olup, fiilen birliği ile konuşlu olarak veya şahsen, belirlenen 1'inci derece kritik illerde ayın tamamı boyunca bulunmasa bile helikopter pilotları, teknisyenler ve kapı makineli tüfek nişancısı olarak görev yapan personele aylık olarak ödeme yapılmasını öngören Başbakanlık olurunun 4/f maddesi 375 sayılı KHK'nin 28/A maddesine aykırıdır.
Kaldı ki 1'inci derece kritik illerde görevli birliklerin uzun süreli bölgede kalabilecekleri dikkate alınarak genel olarak ek tazminat ödenmesinin aylık olarak her ayın onbeşinde yapılacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda ay içerisinde belirli bir süre özel harekat ve operasyon faaliyetlerine iştirak ettikten sonra ayın geriye kalan günlerinde özel harekat ve operasyon tazminatı ödenebilecek kritik iller dışında ve nispeten terör tehlikesinin daha az olduğu bir ilde (Ankara'da) konuşlu birliğine dönen ve olağan faaliyetini sürdüren davacıya aynı ay içerisinde 30 gün süre ile 1'inci derece kritik ilde özel harekat ve operasyon faaliyetine devam eden personel ile aynı ödemenin yapılmasının mümkün olmadığı, davacıya 1'nci derece kritik ilde görev yaptığı gün sayısı kadar ve bu sürelerle orantılı olarak özel harekat ve operasyon tazminatı ödenmesinin kanunun amir hükmü gereği olduğu, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, 28 Ekim 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (AYİM.3.D 28.10.2011, E. 2011/1273, K. 2011/2250)
Dergi No:27
Karar Dairesi:AYİM.3.D
Karar Tarihi:28.10.2011
Karar No: E. 2011/1273
Karar No: K. 2011/2250
YARGI KARARINA OLMASINA RAĞMEN ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATDAKİ YANLIŞLIK
Kaynaklar:
AYİM 3.D. 28.10.2011 tarihli E.2011/ 1273 K. 2011/2250 sayılı mahkeme kararı
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname
25 Mayıs 2009 tarihli "Ek tazminat" konulu Başkanlık oluru
Başbakanlık Makamının 16 Mart 2012 tarihli, B.07.0.BMK.0.15.115467-33 sayılı ve "Ek Tazminat" konulu Oluru.
1. AYİM 3.D. 28.10.2011 tarihli E.2011/ 1273 K. 2011/2250 sayılı mahkeme kararı ile; 25 Mayıs 2009 tarihli "Ek tazminat" konulu Başkanlık olurunun 4/f maddesi olan "(2) sayılı cetvelin A/b maddesinde belirtilen personel ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Birliklerinde görevli personelden muharebe görev uçuşuna fiilen katılan helikopter pilotları, teknisyenler ve kapı makineli tüfek nişancılarına, birliklerin konuş yerlerine bakılmaksızın 1'inci derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak 2, 3 ve 4'üncü derece kritik illerde operasyon icra etmeleri halinde ise ekli (3) sayılı cetvele göre günlük olarak ödeme yapılır. Ay içinde hem 1'inci derece hem de 2, 3 ve 4'üncü derece kritik illerde operasyon icra edilmesi halinde de ekli (2) sayılı cetvele göre aylık olarak ödeme yapılır." Şeklindeki idari düzenlemenin 375 sayılı KHK'nin 28/A maddesine aykırıdır şeklinde mahkeme kararı olmasına karşın.
2. Başbakanlık Makamının 16 Mart 2012 tarihli, B.07.0.BMK.0.15.115467-33 sayılı ve "Ek Tazminat" konulu Oluru ile yapılan son idari düzenlemede yine ''Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların'' ödeme esasları alt başlıklı 4/f maddesi incelendiğinde ''......... görev süresine ve birliklerin konuş yerlerine bakılmaksızın........." düzenlemesi ile yine bu sefer açık açık AYİM 3.D. 28.10.2011 tarihli E.2011/ 1273 K. 2011/2250 sayılı mahkeme kararına yönelik aykırılık teşkil eden ilgili 4/f maddesine ''görev süresine ve '' ibaresinin eklenmesi yolundaki idari düzenlemenin kanuna ve mahkeme kararına karşı olan aykırılığını daha açık bir biçimde ortaya koymuştur.
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128/2'nci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
4. Bu sebeple özlük haklarına yönelik bu tip düzenlemeleri kanundan yetki alarak düzenleme yetkisi olan idarenin bu tip özlük haklarına yönelik olarak yapacağı düzenlemelerde takdir hakkını kullanırken üst norm olan kanunlara aykırı olmaması kanunun amir hükmü gereğidir. İdarenin kanundan almış olduğu yetki ile yapmış olduğu tazminat düzenlemesinde dışına çıkarak yapmış olduğu bu tip bütün işlemler ve düzenlemeler; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128/2'nci maddesinde ''Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi .........'', amir hükmü gereği yargısal denetime tabi olduğundan AYİM 3.D. 28.10.2011 tarihli E.2011/ 1273 K. 2011/2250 sayılı mahkeme kararın da belirtildiği gibi yapılan düzenlemenin üst norm olan kanunlara aykırı olduğu yönündeki kararı bağlayıcıdır.
6. Özlük haklarındaki aylık ödeme dönemleri her ayın ilk günü başlangıcı ile son günü sonu arasındaki dönemdir. Bu şekilde yapılan bir düzenlemede çok ince ve detaylı bir örnek vermek gerekirse;
Başbakanlık Makamının 16 Mart 2012 tarihli, B.07.0.BMK.0.15.115467-33 sayılı ve "Ek Tazminat" konulu Oluruna göre ''Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların'' ödeme esasları alt başlıklı 4/f maddesindeki ilgili personelin düzenleme içeriğindeki ilgili görevleri 1 inci derece kritik illerde yerine getirmek için; diğer kritik illerden yapılan görevlendirmelerde görev süresinin ayın son günü bitimi Saat: 23:45 ile diğer ayın ilk günü başlangıcı Saat: 00:15 zaman dilimi içinde kalması durumumda sadece ve sadece yarım saat gibi ve buna benzer çok kısa görev süresi sonunda alacağı tazminat miktarı aylık 7920 gösterge rakamından hesaplanmak suretiyle 2 aylık tazminat olarak yaklaşık 1216 TL olabilmektedir.
7 . Bu şekilde yapılabilecek/yapılan bir ödemenin yargı kararı olmasına rağmen Kanuna aykırılık teşkil eden Başbakanlık Makamının 16 Mart 2012 tarihli, B.07.0.BMK.0.15.115467-33 sayılı ve "Ek Tazminat" konulu Oluru ile idarenin takdir hakkı kullanarak yaptığı düzenleme Ülkemizde belirlenen ve uygulanan aylık asgari ücret miktarını göz önüne alacak olursak; bir an önce yetkili idare tarafından kanuna uygun hale getirilmesinin hukuk devletinin başta gelen temel ana görevlerinden birisidir.
www.askerihukuk.com