Adli sicil kaydı bulunmayan, ancak hapis cezası ile tecziye edilen memur olabilir mi?

ÖZET: Üniversitede araştırma görevlisi olarak çalışan, adli sicil kaydı bulunmayan, ancak küçük yaşta işlediği suçlardan dolayı 3 yıl 1 ay 15 gün ve 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile tecziye edilen personelin, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi çerçevesinde görevine devam edip edemeyeceği hususunda.(26/08/2013-13899)

Üniversitenizde araştırma görevlisi olarak çalışmakta olan ... 'nun adli sicil belgesinde "adli sicil kaydının" ve "adli sicil arşiv kaydının" bulunmadığını, ancak küçük yaşta işlediği suçlardan dolayı Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesince 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 314/2 maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün, 174/1 maddesi uyarınca da 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile tecziye edildiğini belirten ve adı geçenin 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi çerçevesinde görevine devam edip edemeyeceği hususunda görüş talep eden ilgi yazı ve ekleri incelenmiştir.

Bilindiği üzere, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 33/a maddesinde; "Araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim yardımcılarıdır. Bunlar ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuvar müdürünün olumlu görüşü üzerine rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrolarına en çok üç yıl süre ile atanırlar; atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunlar aynı usulle yeniden atanabilirler. ..." denilmek suretiyle, araştırma görevlisi kadrosunun tanımı yapılmış, söz konusu kadronun sürekli bir istihdam biçimi olmadığı, süre sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği ifade edilmiştir.

2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununda öğretim görevlisi olarak atanacaklarda aranılacak genel şartlara ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiş, 20 nci maddesinde ise; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." denilmek suretiyle, 2914 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarla ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Ayrıca 31/07/2008 tarihli ve 26953 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen Veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav İle Giriş Sınavlarına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Genel şartlar" başlıklı 6 ncı maddesinde; " (1) Bu yönetmelik kapsamındaki öğretim elemanı kadrolarına yapılacak atamalarda genel olarak;

a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen şartları taşımak, ..." hükmüne yer verilmek suretiyle de öğretim görevlisi kadrolarına atanacaklarda 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen şartların aranacağı ifade edilmiştir.

2914 sayılı Kanunun ve mezkur Yönetmeliğin atıf yaptığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Genel ve özel şartlar" başlıklı 48 inci maddesinde; "Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. ...

4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,

5. Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahküm olmamak. " hükmüne yer verilmek suretiyle, kamu haklarından yasaklananlar, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl ve daha fazla hapis cezası alanlar ile cezanın mahiyetine (hapis cezası veya ağır para cezası olup olmadığına) bakılmaksızın maddede sayılan suçlardan mahkum olanların Devlet memuru olamayacakları belirtilmiştir.

Diğer taraftan, mülga 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 12 nci maddesinde; "Fiili işlediği zaman 12 yaşını bitirmiş olup da, 15 yaşını doldurmamış olan küçükler hakkında 20 nci maddeye göre yapılan inceleme, ceza tertibini gerektirmiyorsa mahkemece 10 uncu maddede yazılı tedbirlerden biri uygulanabilir.

Aksi halde haklarında aşağıda yazılı ceza tayin olunur. ...

3. Kamu hizmetlerinden yasaklılık ve genel güvenlik gözetimi altına alınmak cezaları uygulanmaz..." hükmüne yer verilerek fiili işlediği sırada 15 yaşını doldurmayanların kamu hizmetlerinden yasaklanamayacağı ifade edilmiştir.

Benzer şekilde, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddesinde; "(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkümiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, ...

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahküm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. ...

(4) ... fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz..." denilmek suretiyle, kasten işlediği bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkum olan ve fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış olanların, sürekli bir kamu görevinin üstlenilmesinden mahrum bırakılamayacakları ifade edilmiştir.

Görüldüğü gibi, gerek mülga 2253 sayılı Kanunun 12 nci maddesi gerekse 5237 sayılı Kanunun 53/4 maddesi, fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış olanların kamu haklarından yasaklanamayacağı belirtildiğinden, ilgilinin 657 sayılı Kanunun 48/A-4 maddesi kapsamında memuriyete engel bir yasaklılığı bulunmamaktadır.

Öte yandan, mülga 22/11/1990 tarihli ve 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesinde ise; "...Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler; ancak, soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebiyle Cumhuriyet savcıları ve mahkemelerce veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde verilir. Bu bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılamaz." ve mülga 2253 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde de; "Küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler; ancak, soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebi ile Cumhuriyet savcıları, sorgu hakimleri ve mahkemelerce veya Yasama Meclisi üyeleri seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde adli sicilce bildirilir. Birinci fıkra gereğince verilmiş olan bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılmaz." hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, mülga 3682 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, 18 yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgilerin Cumhuriyet savcıları ve mahkemelerce veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarına verilebileceği, bunun dışındaki diğer resmi veya özel kuruluşlara bu bilgilerin verilemeyeceği, adli sicil kayıtlarındaki bu bilgilerin Devlet memurluğuna atanma işlemi dahil, başka herhangi bir işlemde kullanılamayacağı ifade edilmiştir.

Benzer şekilde 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 10 uncu maddesinde; "(1) Arşiv bilgileri;

a) Kullanılış amacı belirtilmek suretiyle, kişinin kendisi veya vekaletnamede açıkça belirtilmiş olmak koşuluyla vekili,

b) Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemeler,

c) Yetkili seçim kurulları,

d) Özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları,

Tarafından istenebilir. ...

(3) Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebilir." hükmüne yer verilmek suretiyle, kamu kurumlarının özel kanunlarda gösterilen hallerde (657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi gereği) ilgililerin adli sicil arşiv bilgilerini isteyebileceği, ancak suçun işlendiği tarihte 18 yaşından küçük olanlarla ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarını sadece soruşturma ve kovuşturma kapsamında Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerin isteyebileceği, bunun dışındaki resmi veya özel kuruluşların 18 yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarını istemesinin ve bunlara istinaden işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı belirtilmiş; bir başka anlatımla kamu kurumları açısından 18 yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtları bir bakıma hükmen yok sayılmıştır. Bu kapsamda, söz konusu mahkumiyetin 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi kapsamında memuriyete engel teşkil etmesi mümkün bulunmamaktadır.

Ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin benzer bir konuya ilişkin E:1996/438, K:1996/485 sayılı ve 05/06/1996 tarihli kararında; "...Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden: Davacının çocuk yaşta iken işlemiş olduğu hırsızlık suçlarından Ankara Çocuk Mahkemesince 1 sene 1 ay 18 gün hapis ve 61.200 TL. para cezası ile cezalandırılmasına ve cezaların ertelenmesine karar verildiği, aradan 5 yıllık süre geçmesi nedeniyle 3682 Sayılı Adli Sicil Kanununun 8/d maddesi uyarınca davacı hakkındaki adli sicildeki kayıtlarının çıkartılmasına karar verildiği, adli sicilde kaydının bulunmadığı, davacının Astsubay Sınıf Okulu sınavlarını kazanarak okula kaydının yapıldığı, Temel Kurs Bölüğünde gösterdiği görev anlayışı, disiplin ve ahlak anlayışı, üstün başarılar nedeniyle takdire layık görülen bir öğrenci olduğu anlaşılmıştır.

Gerek Uluslararası sözleşmeler gerekse iç hukuk kuralları ile suç işleyen çocuklar koruma altına alınmışlardır. Nitekim Çocuk Haklarına Dair Sözleşmelerin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında 9.12.1994 gün ve 4058 sayılı kanun 11.12.1994 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan bu sözleşmenin kanun hükmünde olduğu Anayasanın 90 ncı maddesinin amir hükmüdür. Bu sözleşmenin 3 ncü maddesinin birinci fıkrası, "Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir" hükmünü, 40 ncı madde ise "Taraf Devletler hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddia edilen ve bu nedenle itham edilen ya da ihlal ettiği kabul edilen her çocuğun, çocuğun yaşı ve yeniden topluma kazandırılmasının ve toplumda yapıcı rol üstlenmesinin arzu edilir olduğu hususları göz önünde bulundurularak, taşıdığı saygınlık ve değer duygusunu geliştirecek ve başkalarının da insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygı duymasını pekiştirecek nitelikte muamele görme hakkını kabul edenler" hükmünü amirdir.

Diğer taraftan 15 yaşını bitirmeyen küçükler tarafından işlenen ve genel mahkemelerin görevlerine giren suçlarla ilgili davalara bakmakla görevli kılınan 2253 Sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 34 ncü maddesi "Küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler, ancak soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebi ile Cumhuriyet Savcıları, sorgu hakimleri, mahkemelerce veya yasama meclisi üyeleri seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde adli sicilce bildirilir. Birinci fıkra gereğince verilmiş olan bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılmaz" hükmünü amirdir.

Yukarıda özetlenen mevzuat hükümlerine göre Kanun Koyucu suç işleyen küçükleri topluma kazandırmayı amaçladığı bu nedenle küçüklerle ilgili sabıka kayıtlarının kullanılmayacağı başka bir ifade ile küçüklerin sabıka kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceğini, sabıka kayıtlarının Cumhuriyet Savcıları, Mahkemeler ve Yüksek Seçim Kurulu dışındaki mercilere bildirilmeyeceğini hüküm altına almıştır.

Davalı idare tarafından davacı hakkında tesis edilen işlemin nedeni, 2253 Sayılı Kanunun 34 ncü maddesi uyarınca idareye verilmemesi ve idarece de kullanılmaması gereken, kanun koyucunun bir bakıma hükmen yok saydığı sabıka kaydına dayandırılmış bulunduğundan Astsubay Sınıf Okulundan çıkarılma işleminin sebep ve maksat unsurlarıyla hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, işlemin İPTALİNE." ibarelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin mezkur kararı çerçevesinde; 3 yıl 1 ay 15 gün ve 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına mahkum olan, fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan ve adli sicil belgesinde "adli sicil kaydı" ile "adli sicil arşiv kaydı" bulunmayan adı geçenin; 5352 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca kamu kurumlarına verilmemesi ve kamu kurumlarınca kullanılmaması gereken adli sicil ve arşiv bilgilerinin, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi kapsamında memuriyete engel teşkil etmesinin mümkün bulunmadığı değerlendirilmektedir.