Sayıştay'dan istisnai kadrolarla ilgili şok karar!

Birçok dengeyi bozacak nitelikteki bu karar sonrasında adeta izin almadan atama yaparsanız mali açıdan sorun çıkarmam mesajı verildi.

Oy çokluğuyla alınan izinsiz atama kararında neler yer alıyor?

308 sayılı Ek İlamın 7. maddesiyle; ... Belediyesinde çalışan ...' ın İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına, 41 sayılı asıl ilamın 15/A maddesi ile verilen ilişilecek bir husus bulunmadığı Kararının Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 28/02/2018 tarih ve 44142 tutanak sayılı kararı ile; İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan ve sakat olan bu idari işlemin geçersiz olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, söz konusu ödemenin fiilen çalışılma karşılığı olarak yapıldığı ve bahsi geçen genelgeye aykırı olarak yapılan işlemin İçişleri Bakanlığına bildirilmiş olmasının yeterli olduğu gerekçeleri ile toplam ... TL'ye yeniden ilişilecek bir husus bulunmadığı hükmü verilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı kararın bozulmasını istiyor

Başsavcılığın temyiz dilekçesinde; " ... Belediyesi 2015 yılı hesap ve işlemlerinin ... nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 08.12.2016 tarih ve 41 sayılı ilamın 15/A maddesi hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33. maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi ...'nın talebi sonucunda; Temyiz Kurulunun 44142 sayılı bozma kararına istinaden Dairesince yeniden yargılanması üzerine düzenlenen 308 sayılı ek ilamın 7. maddesi hükmü hakkındaki Uzman Denetçi ...'nın tekrar temyiz talebi Başsavcılıkça incelenerek uygun görüldüğü,

Daire kararında aynen; "... ' ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanması hususunda;657 sayılı Devlet Memurları Kanun'unun İstisnai Memurluklar başlıklı 59'uncumaddesinde, "özel kalem müdürlüklerine, bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir. Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder." denilmiştir.

İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesinde; "Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır. Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır." ifadelerinin yer aldığı,

... 657 sayılı Kanunun 59'uncu maddesine göre açıktan özel kalem müdürlüğüne atandığı, ancak açıktan özel kalem müdürlüğüne yapılan atama için İçişleri Bakanlığının izni gerektiği halde alınmadığının anlaşıldığı,

Bu itibarla; ...' ın 22.05.2014 tarihi itibariyle özel kalem müdürlüğüne atandığı, o tarihten itibaren fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, ancak söz konusu hususun İçişleri Bakanlığına yazılmasına bildirildiğinden ilişilecek husus bulunmadığına (Üye ...'in, "İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan atamanın geçersiz olması gerektiği, söz konusu kişiye yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu, bu sebeple tazminine karar verilmesi gerektiği" şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla" denildiği,

Daire kararında ...'ın 22.05.2014 tarihi itibariyle özel kalem müdürlüğüne atandığı, o tarihten itibaren fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle tazmin kararı verilmediği, Dairece tazmin kararı verilmediğine göre verilen kararın zımni olarak ilişilecek husus bulunmadığı şeklinde olduğunun anlaşıldığı, Daire kararına göre mevzuata aykırı atama kabul edilerek meşrulaştırılmakta olduğu,

Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan bu atamanın açıkça hatalı olduğu, yukarıda örneği verilen ve istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceğinin kuşkusuz olduğu, kişinin mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı kadroya atanmasının açık hata kapsamında bulunduğu, bu nedenle bu tutarın her zaman geri alınabileceği, İçişleri Bakanlığının izni olmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atama yapılamayacağından dolayı atamayı teklif eden ile atamayı yapanın bu durumdan sorumlu olması gerektiği,

İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesinde; "Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır." ifadelerinin yer aldığı,

İçişleri Bakanlığı genelgesinin yürürlükte olduğu sürece (iptal veya yürürlükten kalkmadığı sürece) uyulması gereken düzenleyici bir işlem olduğu, İzin alınmadan yapılan atamanın kazanılmış hak oluşturmayacağı, kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmesi gerektiği, hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemlerin kazanılmış hak doğurmasının mümkün olmadığı,

Öte yandan Uzman Denetçi ... tarafından ... ve ... Büyükşehir Belediyelerinin 2014 yılına ilişkin yapılan denetimlerde, anılan belediyelerin açıktan yapılan özel kalem müdürlüğü atamaları için İçişleri Bakanlığından izin aldıkları ve atamaları buna göre yaptıklarının görüldüğü,

İçişleri Bakanlığının izni olmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atama yapılamayacağından dolayı atamayı teklif eden ile atamayı yapanın sorumlu olduğu,

İçişleri Bakanlığının genelgesine aykırı atama sonucu yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi kapsamında kamu zararı oluşturduğu, sorumlularca İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne bildirildiği ve izin talep edildiği ifade edilmiş ise de, izin talebinin ancak bu tarihten sonraki atama için verilebileceği, çünkü ...'ın atamasının yapıldığı tarihte İçişleri Bakanı aynı olmadığı gibi o tarihte izin verilip verilmeyeceğinin de belli olmadığı, bu nedenle izin talebinin 2015 yılına etkisinin bulunmadığı,

Diğer taraftan Temyiz Kurulunun 44142 sayılı kararının 7. Maddesinin iddialarını doğrulayıcı yönde olduğu, bu durum karşısında ... ' ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atanması sonucu oluşan kamu zararı hakkında ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin oy çokluğu ile verilen Daire kararının hukuka uygun olmadığının düşünüldüğü, bu sebeple söz konusu kararın bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği" ifade edilmiştir.

İzinsiz yapılan atamaya ilişkin nasıl bir karar verildi?

308 sayılı Ek İlamın 7. maddesiyle; ... Belediyesinde çalışan ...' ın İçişleri Bakanlığından izin alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına, 41 sayılı asıl ilamın 15/A maddesi ile verilen ilişilecek bir husus bulunmadığı Kararının Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 28/02/2018 tarih ve 44142 tutanak sayılı kararı ile; İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan ve sakat olan bu idari işlemin geçersiz olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, söz konusu ödemenin fiilen çalışılma karşılığı olarak yapıldığı ve bahsi geçen genelgeye aykırı olarak yapılan işlemin İçişleri Bakanlığına bildirilmiş olmasının yeterli olduğu gerekçeleri ile toplam ... TL'ye yeniden ilişilecek bir husus bulunmadığı hükmü verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 58'inci maddesinde asli memurluğa atanma, 59'uncu maddede ise, istisnai memurluklara atanma konusundaki hükümler ihdas edilmiştir.

59'uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulunduktan bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun 60'ıncı maddesi hükmüne göre, istisnai Devlet memurluklarına bu Kanunun 48'inci maddesinde yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atama yapılabilmekte, Kanunun 61'inci maddesi hükmüne göre de, istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu hükümlere bakıldığında istisnai memuriyetin, kanun koyucunun, Devlet memurluğu kadrolarına atanma usulünün istisnası olarak idareye tanıdığı esnek bir atama şekli olduğu anlaşılmaktadır.

İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesinde; "Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.

Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır." denilmektedir.

Dosya üzerinde yapılan incelemede ...' ın 657 sayılı Kanunun 59'uncu maddesine göre 22.05.2014 tarihinde açıktan istisnai bir memuriyet olan özel kalem müdürlüğüne atandığı, ancak açıktan özel kalem müdürlüğüne yapılan atama için İçişleri Bakanlığının izni gerektiği halde alınmadığı, ancak söz konusu iznin 30.03.2016 tarih ve 243 sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığına bildirilerek izin talep edildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar söz konusu genelgede özel kalem müdürlüğü kadrosuna açıktan bir atama gerçekleştirmek için İçişleri Bakanlığından izin alınması gerektiğine karar verilmişse de, Yasama organı tarafından çıkartılan kanunlarla, yürütme tarafından çıkartılan diğer uygulayıcı düzenlemelerin aynı hiyerarşide kabul edilmelerini gerektiren ya da bunu haklı gösteren bir neden olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ve uygulayıcı kuralların işlevleri göz önünde bulundurulduğunda kanunla tanınmış bir hakkın genelge ile kısıtlanmış olması, Sayıştay yargısı ve yapılan harcamaya kamu zararı diyebilmek için yeterli değildir.

Bakanlığın genelge ile yaptığı idari düzenleme ve buna uyma zorunluluğunun yaptırımı yargısal değil, yine idari olmalıdır. Bu nedenle genelgeye aykırılığı tespit edilen işlem, gereği için bakanlığa bildirilebilir. Nitekim Daire de bu işlevi yerine getirerek konuyu Bakanlığına bildirmiştir.

Ayrıca 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesinde kamu zararının "Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlandığı da göz önünde bulundurulduğunda öncelikle mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi gerekir. Oysa üst norm niteliğindeki Kanuna aykırılıktan da söz edilemeyeceği açıktır.

Yargısal bir hüküm verebilmek açısından ortada "Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması", "hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması" veya "hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması" gerekir.

Bunun yanında ...' ın fiili çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla; Başsavcılık temyiz talebinin reddedilerek 308 sayılı Ek lamın 7. maddesiyle verilen hükmün TASDİKİNE, (Üyeler ........., ......... ve .........' in azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile, Karar verildiği 11.03.2020 tarih ve 47312 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçelerinde neler yer alıyor?

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "İstisnai memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde; "Özel kalem müdürlüklerine, ... bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder." Denilmiş ve İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu Genelgesinde; "Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır. Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır." ifadeleri yer almıştır.

Bilindiği üzere Anayasanın "Mahalli idareler" başlıklı 127.maddesinin beşinci fıkrasında; "Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir."

Düzenlemesi yer almış olup anılan düzenleme çerçevesinde 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun çeşitli maddelerinde bu konuya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yer almıştır. Anılan Kanunun; "Amaç" başlıklı 1.maddesinde; "Bu Kanunun amacı, yurdun iç güvenliğinin ve asayişinin sağlanması, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, mülki idare bölümlerinin kurulması, kaldırılması ve düzenlenmesi ile ilgili çalışmaların yapılması, mahalli idarelerin yönlendirilmesi, kaçakçılığın men ve takibi, yurt sathında sivil savunma, nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin yürütülmesi için İçişleri Bakanlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemektir."

"Görev" başlıklı 2. Maddesinde; "İçişleri Bakanlığının görevleri şunlardır: ...g) Ülkenin idari bölümlere ayrılması, il ve ilçelerin genel idarelerini, mahalli idareleri ve bunların merkezi idare ile olan alaka ve münasebetlerini düzenlemek", "Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü" başlıklı 11.maddesinde; "Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır: (...) b) Bakanlığın mahalli idareler üzerinde sahip olduğu vesayet yetkisinin mevzuat hükümleri gereğince uygulanmasını sağlamak, (...) f) Mahalli idarelerin teşkilat, araç ve kadro standartlarını tespit etmek", "Bakanlığın düzenleme görev ve yetkisi" başlıklı 33.maddesinde ise; "Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir." düzenlemeleri yer almaktadır.

Kanunun söz konusu düzenlemelerini incelediğimizde, İçişleri Bakanlığının mahalli idareler ile ilgili olarak; mahalli idareleri yönlendirmek, mahalli idareleri düzenlemek, mahalli idarelerin teşkilat ve kadro standartlarını tespit etmek, gibi görev ve yetkileri bulunmaktadır. Yine aynı Kanuna göre Bakanlık, kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili kılınmıştır.

Özel kalem müdürlüğüne yapılacak açıktan atamalarda izin alınması zorunludur

Yukarıda yer alan yasal düzenlemeleri dikkate aldığımızda Bakanlık tarafından yayımlanan Genelge uyarınca Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalarda, Bakanlığın izninin alınması zorunludur.

Yapılan inceleme neticesinde; .........'ın 657 sayılı Kanunun 59'uncu maddesine göre açıktan özel kalem müdürlüğüne atandığı, ancak açıktan özel kalem müdürlüğüne yapılan atama için İçişleri Bakanlığı'nın izni gerektiği halde alınmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan ve sakat olan bu idari işlemin geçersiz olduğu ve söz konusu kişiye yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu açıktır.

Bu itibarla, yukarıda yazılı gerekçelerle söz konusu ödeme kamu zararı teşkil ettiğinden tazmin hükmü tesis edilmesi için, Başsavcılık temyiz talebinin kabul edilerek, 308 sayılı ilamın 7' inci maddesi ile verilen ilişiği yoktur hükmünün BOZULMASI gerekir.