Hizmet satın alması yoluyla öğretmen istihdamı mümkün mü?

Anayasa'nın 128. maddesinde kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin 1. fıkrasında "Kamu hizmetleri memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür." hükmü; 5. madesinde ise "Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar." hükmü yer almaktadır.

24 Temmuz 2003 gün ve 25178 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 11. maddesi ile 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesine III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine "Bu sınıfa dâhil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir." hükmü eklenmiştir. Bu hüküm ile sağlık hizmetleri sınıfındaki personel tarafından sunulan hizmetlerin dışarıdan satın alınması yoluyla gördürülmesinin önü açılmak istenmiştir.

Yasa maddesindeki değişikliğe dayanarak "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller" isimli düzenleyici işlem Sağlık Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulmuşsa da, anılan düzenleyici işlemin iptali istemini de içeren davada, 657 sayılı Yasaya eklenen hükmün Anayasa'ya aykırılığı öne sürülmüş, Danıştay 5. Dairesi E.2004/4439 E.sayılı, 22.11.2004 tarihli kararı ile sözü edilen Yasa maddesinin iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 24.12.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 22.11.2007 gün ve 2007/85 sayılı gerekçeli kararında 657 sayılı Yasaya eklenen hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı belirtilirken, bu yetkinin Anayasa'nın 128. maddesi hükmünü ortadan kaldırabilecek genişlikte kullanılamayacağı yönünde, sözkonusu hizmet satın almaya yönelik yasa ile verilen yetkinin sınırsız olmadığı, ancak zorunlu kılınan durumlarda kullanılabileceği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında "?ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerin telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknik yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu ve donanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgın hastalıklar ve acil durumlar?" hallerinden söz edilerek, sağlık hizmetinin satın alma yetkisinin bu hallerle sınırlı olarak kullanılabileceği belirtilmiştir.

İdare mahkemeleri ile Danıştay'ın çeşitli kararlarında Anayasa Mahkemesi kararından sonra yapılan değerlendirmelerde; kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin satın alınmasına yönelik idari işlemlerin 657 sayılı Yasa hükmünde mevcut olan "?lüzumu halinde?" ifadesi sebebiyle lüzum unsuru bakımından değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

2004 yılında, bir Devlet Hastanesi tarafından açılan hekimlik hizmeti satın alma ihalesi, Danıştay 5. ve 13. Dairelerinin ortak heyeti ile verilen kararla, lüzum unsuru ispatlanamadığından iptal edilmiştir.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalar çerçevesinde;

1- Hizmet satın alması yoluyla gördürülebilecek hizmetler hükmü, 657'nin 36. maddesinin III-Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı hizmet sınıfına eklenmiştir. Eğitim Öğretmenleri Sınıfına bu yönde bir hüküm eklenmemiştir. Bu nedenle, öğretmen alımının hizmet alımı yoluyla yapılması mümkün değildir.

2- Psikolog veya diğer sağlık hizmeti satın alınabilir mi? sorusunun cevabı, Anayasa Mahkemesinin kararına göre Evet'tir. Ancak bu yönde bir satın alma hizmetinde dahi ortada bir "lüzum" olması gerekmektedir. Keyfe keder bir şekilde bazı hizmetler KPSS yoluyla bazı hizmetler satın alma yoluyla gördürülemez. Bunun çerçevesi, Anayasa Mahkemesi kararında yer almaktadır. Buna göre bu yönde açılacak her işlemin, mahkemelerde, "lüzum" açısından iptali mümkündür.