657 sayılı Kanunun İntibaka İlişkin Bendinin İptaline Dair Açıklamalar

657 sayılı Kanunun İntibaka İlişkin Bendinin İptaline Dair Açıklamalar

Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak bir üst öğrenimi bitirenlerin intibakı 657 sayılı Kanunun 36'ncı maddesinin A fıkrasının 12/d bendine göre yapılmaktadır. Ancak, madde de yer alan emsal uygulamasının Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Bursa İdare Mahkemesine ve bu mahkemece def'i yoluyla Anayasa Mahkemesine intikal ettirilen davada Yüksek Mahkeme sadece emsale ilişkin bent hakkında değil tüm fıkra hakkında iptal kararı vermiştir. Mahkeme ayrıca iptal kararının bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Buna göre ilgili fıkra, mahkeme kararı 16.07.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlandığı için 16.07.2004 tarihine kadar bir yıl boyunca uygulanacaktır. Ancak yeni bir düzenleme yapılmaması halinde bir üst öğrenimi bitirenlerin intibakı yapılamayacaktır. Konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi çerçevesinde hazırlamış olduğumuz ayrıntılı dosya için tıklayınız.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI VE İNTİBAK İŞLEMİ SORUNU
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "ORTAK HÜKÜMLER" bölümünün (A) fıkrasının (12) No'lu bendinin, 18.5.1994 günlü, 527 sayılı KHK ile yeniden düzenlenen (d) alt bendi Anayasa Mahkemesinin 16.07.2003 tarihli ve 25170 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Esas No: 2003/22,Karar No: 2003/34 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin Esas No: 2003/22,Karar No: 2003/34 sayılı Kararında; 1- KHK'nin yetki yasası ile olan bağı, KHK'yi aynı ya da değiştirerek kabul eden yasa ile kesilir. KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. KHK'lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasa'nın 11. maddesinde, "kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" denilmektedir. Bu nedenle, yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHK'ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar.

Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirlerinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasa'ya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasa'nın, Başlangıç'ındaki "hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı," 2. maddesindeki "Hukuk devleti" ilkeleriyle 6. maddesindeki "Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz." kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.

2- İtiraz Konusu Yapılan Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu. Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10. ve 91. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949 sayılı Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. Taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, konu Anayasa'nın Başlangıç'ı ve 6. maddesi yönünden de incelenmiştir. İtiraz konusu kuralı içeren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 18.5.1994 günlü, 3990 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkartılmıştır. KHK'nin dayandığı 3990 sayılı Yetki Yasası, Anayasa Mahkemesi'nin 5.7.1994 günlü, Esas 1994/50, Karar 1994/44-2 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Böylece, 527 sayılı KHK Anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Bu nedenle, Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilen 3990 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkarılmış bulunan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "ORTAK HÜKÜMLER" bölümünün (A) fıkrasının (12) No'lu bendinin, 527 sayılı KHK ile yeniden düzenlenen (d) alt bendinde yer alan "...emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla..." ibaresi Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6. ve 91. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

B- İptal Sonucu Yasa'nın Diğer Hükümlerinin Uygulama Olanağını Yitirip Yitirmediği Sorunu
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, "Ancak başvuru, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olup da, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir" denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "ORTAK HÜKÜMLER" bölümünün (A) fıkrasının (12) No'lu bendinin, 527 sayılı KHK ile yeniden düzenlenen (d) alt bendinde yer alan "...emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla..." ibaresinin iptal edilmesi sonucu (d) alt bendinin kalan bölümünün uygulama olanağı kalmadığından, 2949 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca (d) alt bendinin kalan bölümünün de iptali gerekir.

C- İptal Kararının Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu: 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin "ORTAK HÜKÜMLER" bölümünün (A) fıkrasının (12) No'lu bendinin, 527 sayılı KHK ile yeniden düzenlenen (d) alt bendinin iptaline karar verilmesinin doğuracağı hukuksal boşluk, kamu düzeni ve kamu yararını bozucu nitelikte olduğundan gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

Sonuç olarak; 14.7.1965 günlü, 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu"nun 36. maddesinin "ORTAK HÜKÜMLER" bölümünün (A) fıkrasının (12) No'lu bendinin; A- 18.5.1994 günlü, 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenen (d) alt bendinde yer alan "...emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyle,..." ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B- İptal nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan (d) alt bendinin kalan bölümünün de 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince İPTALİNE,
C- İptal edilen (d) alt bendinin doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, 16.4.2003 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi." denilmektedir.

Bu Karar gereğince Konya İdare Mahkemesine açılan iptal davası neticesinde davacının, idarece emsal gerekçesiyle hesaba katılmayan hizmet süreleri değerlendirmeye alınamayacaktır. Çünkü, Mahkeme bu Kararla sadece (d) bendinde yer alan "...emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla..." ibaresini değil bütün bendi iptal etmiştir. Bu nedenle de intibak yapılmasını öngören bent ortadan kalkmıştır. Yani bu Kararla (d) bendinin tamamı iptal edilmiş ve bu iptal hükmünün bir yıl sonra yürürlüğe gireceği öngörülmüştür.

Burada açıklanması gereken bir durum da bu Kararla intibak işleminin dayanağı olan 657 sayılı Kanunun 36/A-12/d bendi ortadan kaldırılmıştır. Bu madde iptal edildiğine göre intibak işlemi neye göre yapılacaktır? Kararın yürürlüğe gireceği tarihe kadar intibak işlemi bu maddeye göre yapılacaktır. Şunu da belirtmek gerekir ki idarelerin de yapacakları çok fazla bir şey bulunmamaktadır. Çünkü ortada iptal hükmü bir yıl sonra yürürlüğe girecek bir Mahkeme Kararı vardır ve bu Karar yürürlüğe girinceye kadar da 657 sayılı Kanunun 36/A-12/d bendinin uygulamasına devam edilecektir.

Bu Karar yürürlüğe girinceye kadar yeni bir düzenleme yapılmazsa 657 sayılı Kanunun 36 (D) bendinde yer alan;"Memur iken, girişteki öğrenim derecelerinden bir üst derecedeki öğrenimi tamamlayanlar, bu üst öğrenim derecesi için 36 ncı maddede yazılı memuriyete giriş derecelerinde boş kadro bulunduğu takdirde bu Kanunun 68 inci maddesinde yazılı derece yükselmesinde süre kaydı aranmaksızın bu derecedeki görevlere atanabilirler. 68 inci maddenin (A) bendinin (b) ve (c) fıkralarındaki hükümler saklıdır." hükmü gereğince işlem yapılacaktır.

Dikkat edildiği takdirde, bu bentte üst öğrenimden ziyade üst derecedeki öğrenimden bahsedilmektedir. Üst derecedeki öğrenim üst öğrenimden daha kısıtlıdır. Üst öğrenim, üst derecedeki öğrenimi içine almasına rağmen, üst derecedeki öğrenim üst öğrenimi içine almaz. Bunu örnekle açıklamak gerekirse, Lisans veya önlisans öğrenimi lise öğrenimine (orta öğretime) göre üst öğrenimdir. Ancak, meslek lisesi öğrenimi lise öğrenimine göre bir üst derecedeki öğrenimdir. Bu çerçevede, lise mezunu olarak memuriyete başlayan bir kişi daha sonra fark dersleri vererek 4 yıl süreli meslek lisesini bitirirse bu kişinin 36/D ye göre intibakı şu şekilde yapılmaktadır: Eğer kişinin intibak yapıldığı tarihteki kadro derece ve kademesi 12/3 ise bu kişiye derece ve kademe ilerlemesi yapılmayacaktır. Şayet bu kişinin intibak yapıldığı tarihteki kadro derece ve kademesi 12/3 den daha aşağıda ise bu kişinin kadro derece ve kademesi 12/3 e getirilir. Şunu da belirtmek gerekir ki bu bentte idareye takdir hakkı tanınmıştır. Yani, idare intibak yapıp yapmamakta takdir hakkına sahiptir. Ancak bu husus idarenin takdir hakkını kötüye kullanacağı anlamına gelmemelidir. İdare her zaman takdir hakkını kullanırken kamu yararı ve hizmet gereklerini göz önünde bulundurmak zorundadır. Aksi taktirde, idarenin takdir hakkını kötüye kullanması, idari işlemi amaç yönünden sakatlar ve iptal davasına konu olur.

Sonuç olarak yeni bir düzenleme yapılmadığı takdirde 657 sayılı Kanunun (D) bendi uygulanacaktır. Bu durumda intibak işlemi yaptıracak olanların ciddi mağduriyetlerine yol açılacaktır. Hatırlanacağı üzere benzer durumlar Fizikçi, Matematikçi vb. ek göstergelerinin yükseltilmesi için açmış oldukları davalar nedeniyle ortaya çıkmıştı ve bir çok kişi yeni düzenleme yapılmadığı için mağdur olmuştu. 4856 sayılı Çevre Ve Orman Bakanlığı Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunun 42'nci maddesi ile düzeltilmiştir. Aynı durum burada da söz konusudur.