4/B'li öğretmen alımının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair Anayasa Mahkemesi kararı

21 Ekim 2011 CUMAResmî GazeteSayı : 28091

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2008/54

Karar Sayısı : 2011/45

Karar Günü : 10.3.2011

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay 12. Daire

İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen, ?Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; ?? ibaresinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.

I- OLAY

Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkarılan ?Sözleşmeli Öğretmenler? konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı Genelge'nin iptali istemiyle Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından açılan davada, söz konusu Genelge'nin dayanağını oluşturan itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmüştür. Davaya bakmakta olan Danıştay Onikinci Daire, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak itiraz konusu kuralın iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

?Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ?Sözleşmeli öğretmenler? konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı genelgesinin iptali istemiyle Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelendi;

Dava konusu Genelge ile sözleşmeli öğretmenlerin istihdamına ilişkin düzenlemelere yer verilerek bu istihdam şekli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine dayandırılmıştır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun İstihdam şekillerini belirleyen 4. maddesinde;

?Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.

A) Memur:?

B) Sözleşmeli Personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II-Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)

Bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin; tercümanların; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, (...) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir...

C) Geçici Personel:...

D) İşçiler: ??

hükmüne yer verilmişken, dava konusu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı genelgeye de dayanak olarak alınan anılan Yasanın 4/B maddesinde, 31.3.2006 gün ve 26125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak, 4/B fıkrasının 2. bendi ?Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların, Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, (...) kadrolu istihdamın mümkün olmadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; bu Kanuna tabi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.? Şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Dava konusu genelge, 657 Sayılı Yasanın 4. maddesinin (B) fıkrasına eklenen ?Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin...? ibaresi dayanak alınarak düzenlendiğinden ve bu ibarenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle incelenmesi ve iptali için davacı sendika tarafından ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunduğundan, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması Dairemizce gerekli görülmüştür.

Dayanılan Anayasa Kuralları:

Madde 2- ?Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.?

Madde 10- ?Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.?

Madde 128- ?Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.?

657 Sayılı Yasanın sözleşmeli personel istihdamına ilişkin 4/B maddesinin değişiklikten önceki hali olan,

?Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II-Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin; tercümanların; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, (...) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.?? hükmüne göre, sözleşmeli personel istihdamı istisnai hallere münhasır tutulan geçici bir istihdam şekli olarak belirtilmiştir.

Anayasanın 128. maddesinde ?Devletin iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür? denilmek suretiyle ?memur? ve ?diğer kamu görevlisi? tanımı yapılmış bulunmaktadır.

Memurlarda uygulanması zorunlu ?atama? koşulu diğer kamu görevlileri için de geçerli bir koşuldur. Sözleşmeli personelin istihdamında ise ?akdi? bir durum sözkonusudur ve atamadan tamamen başkadır. Bu nedenle sözleşmeli personelin Anayasanın 128. maddesinde yer alan ve atamaya tabi ?diğer kamu görevlileri? kapsamına dahil edilmelerine Anayasal olanak yoktur.

Bu çerçevede 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun ?Öğretmen? başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasına baktığımızda, öğretmenlik, Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış, adaylık döneminden sonra öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak üç kariyer basamağına ayrılmıştır.

Görüldüğü üzere, öğretmenlik mesleğinin yürüttüğü hizmet, süreklilik arz eden eğitim ve öğretim hizmetidir. Dolayısıyla sözleşmeli personel istihdamının kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamaz.

Öte yandan, ülkedeki nüfusun ne kadarının eğitim çağında olduğu, ne kadar öğretmen yetiştirileceği, bu öğretmenlerin eğitimleri için yeterli üniversite sayısı ve bunların verdikleri mezun sayısı vb. verilerin değerlendirilerek bunlara uygun politikalar oluşturulmasının Devletin görevleri arasında olduğu açıktır. Dolayısıyla, Devletin asli ve sürekli hizmetlerinin memur ya da diğer kamu görevlisi statüsünde bulunanlar tarafından yürütülmesi gerekliliği karşısında, eğitim ve öğretim hizmetinin sözleşmeli öğretmen istihdamıyla yürütülmesi Anayasanın belirtilen hükmüne hizmetin sürekliliği açısından aykırılık teşkil etmektedir.

Hukuk Devleti, en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi ifade eder. Anayasa Mahkemesinin çoğu kararlarında Hukuk Devleti; ?insan haklarına saygılı ve hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetime bağlı olan devlet? şeklinde tanımlanmıştır.

Devletin güven verici özelliği, çalışanlar konusundaki tüm düzenlemeler için anayasal ilkelere uygunluğu zorunlu kılmaktadır. Sağlıklı ve kapsamlı güvenceler Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü bakımından da önem taşıdığından özen göstermeyi gerektirmektedir. Sosyal adalet, sosyal hukuk devletinin temelidir. İnsan haklarının büyük değer taşıyan içerikleri gözetildiğinde, bu çağda ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer hakları güvenceden yoksun bir sistem anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır.

Oysa, dava konusu genelgenin ekindeki sözleşmeli öğretmenlere ilişkin hizmet sözleşmesi incelendiğinde, kadrolu olarak çalıştırılan öğretmenler ile sözleşmeli personel olarak istihdam edilen öğretmenlerin aynı eğitimi almaları, aynı şartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları açısından farklılıklar bulunduğu, böylece kanuna eklenen sözkonusu ibare ile aynı işi yapan ve aynı sorumlulukları taşıyanların aynı statüde bulunmaları gerekirken, sözleşmeli öğretmenlerin ayrı statülerde ve farklı ücretlerle çalıştırılmaları suretiyle, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ve 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkelerine aykırı sonuçların doğduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtildiği üzere Devletin yapacağı kamu hizmeti niteliğindeki eğitim planlaması neticesinde öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması sözkonusu olamayacağı gibi, varolan kadrosuzluk sorununun kadro ihdası ile aşılması mümkün iken, 657 Sayılı Yasanın sözleşmeli personel isithdamını öngören 4/B maddesinde güdülen amaca aykırı olarak asli ve sürekli bir kamu hizmeti niteliğinde olan eğitim öğretim alanında sözleşmeli öğretmen çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmasında Anayasanın belirtilen ilkelerine uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine eklenen ?Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin? ibaresinin Anayasanın 2, 10 ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan ibarenin iptali ile bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen ibarenin yürürlüğünün durdurulması istemiyle, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 7.5.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.?

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Yasa ile eklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren 4. maddesinin (B) bendi şöyledir:

?B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II-Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihî belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adlî Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.

Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.?

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılımıyla 26.6.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, kamu görevlilerinde ?atama? koşulu zorunlu iken sözleşmeli personel istihdamında ?akdi? bir durum söz konusu olduğundan sözleşmeli personelin Anayasa'nın 128. maddesinde yer alan ?kamu görevlileri? kapsamında olmadığı, eğitim öğretim hizmetinin sözleşmeli personel istihdamının kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamayacağı, sözleşmeli öğretmenlerin ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer haklarının güvenceden yoksun olduğu, kadrolu öğretmenler ile sözleşmeli öğretmenlerin aynı şartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları bakımından farklılıklar bulunduğu gerekçesiyle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İtiraz konusu kural ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarında norm kadro uygulaması sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli öğretmen istihdam edilmesine imkan sağlanmıştır. Maddenin gerekçesinde bu düzenlemenin amacının öğretmen açığının hızla kapatılmasına yönelik olduğu ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ile idare makamlarının bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen ?diğer kamu görevlileri? kavramı memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucunun takdir alanı içindedir.

Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.

Anayasa'nın 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, ?eğitim ve öğretimin, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı? belirtilmiştir. 3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'da, Bakanlığa bağlı her kademedeki öğretim kurumlarının öğretmen ve öğrencilerine ait bütün eğitim ve öğretim hizmetlerini planlamak, programlamak, yürütmek, takip ve denetim altında bulundurmak Milli Eğitim Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesine göre de, öğretmenlik Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış olup öğretmenler bu görevlerini Türk Millî Eğitiminin amaçlarına ve temel ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla eğitim ve öğretim hizmetleri, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti olup öğretmenler tarafından yerine getirilen görevler bu hizmetin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdendir.

Anayasa'nın 128. maddesine göre Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebilecektir.

Sözleşmeli öğretmenlerin Anayasa'nın 128. maddesinde sayılan ?memurlar? kapsamında olmadığı kuşkusuzdur. İdare ile aralarındaki sözleşme özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği gereği işçi de sayılamazlar. Bu kişiler, idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve Yasa'da belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı sözleşmeli personeldir.

Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir. Bu hizmetleri yerine getirmek üzere yeterli kadrolu öğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda sözleşmeli öğretmen olarak istihdam edileceklerde; öğrenim durumu ve diğer yönlerden Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında görev yapan emsali kadrolu öğretmenlerde aranan genel ve özel şartlar aranmaktadır. Sözleşmeli çalışacak öğretmenler ile Milli Eğitim Bakanlığı (Bakanlığı temsilen il ya da ilçe Milli Eğitim Müdürü) arasında idari hizmet sözleşmesi imzalanmaktadır. Hizmet sözleşmesinde, sözleşmeli öğretmenlerin Bakanlıkça gösterilecek görev yerlerinde eğitim kurumlarının idari yönetmeliklerinde kadrolu öğretmenler için öngörülen görevleri ve verilecek emirler çerçevesinde göreviyle ilgili kendisine verilen tüm işleri yapacakları hüküm altına alınmıştır. Çalışma saat ve süreleri, emsali kadrolu öğretmenler için belirlenen çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Sözleşmeli öğretmenler, hizmet sözleşmesine göre sözleşme yapmış oldukları öğretmenlik alanı dikkate alınarak emsali kadrolu öğretmenlerin alanları itibarıyla haftada okutmak zorunda oldukları aylık karşılığı kadar ders görevini yapmak zorundadırlar. Ücretleri idare tarafından ödenmektedir.

Tüm bu hususlar gözetildiğinde, sözleşmeli öğretmenler tarafından sunulacak eğitim ve öğretim hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır. Bu durumda, söz konusu asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli öğretmenler de ?diğer kamu görevlileri? kapsamında yer almaktadır.

Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu eğitim ve öğretim hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin kadrolu öğretmenler ya da Anayasa'nın 128. maddesindeki ?diğer kamu görevlileri? kapsamında yer alan sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi yasa koyucunun takdirindedir.

Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen ?yasa önünde eşitlik ilkesi?, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

Kadrolu öğretmenler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/A maddesine tabi memur statüsündeki kamu görevlileridir. Memur ile idare arasındaki ilişki, yasama organı tarafından, hizmetin gereklerine göre düzenlenmektedir. Bu ilişki, karşılıklı anlaşmaya dayanarak saptanmamaktadır. Ortada bir sözleşme yoktur. Memur ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Memur, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme, nakil gibi kimi öznel haklara sahip olmaktadır. Memuriyete giriş bir kadroya atanmakla gerçekleşmektedir.

Sözleşmeli öğretmenler ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesine tabi sözleşmeli personel statüsündeki kamu görevlileridir. Sözleşmeli personel, kamu hizmetinin insan unsurunun memurlardan (atamayla) oluşturulması ilkesine getirilmiş bir istisnadır. Memurlar, içeriği taraflarca belirlenemeyen bir statüye atanırken, sözleşmeli personel kamu hizmetine sözleşme ilişkisiyle bağlanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, özel meslek bilgisine ve uzmanlığa ihtiyaç duyulması ve gereksinmenin memur tipi istihdamla karşılanamayacak olması koşullarına bağlanmıştır.

Eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilmesi için bir yasanın aynı hukuksal durumda olanlar arasında bir ayırım veya ayrıcalık yaratması gerekir. 657 sayılı Yasa'nın 4/A maddesine tabi memur statüsünde çalışan kadrolu öğretmenler ile 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personel statüsündeki sözleşmeli öğretmenler aynı hukuksal konumda değillerdir. Farklı hukuksal konumda olanların farklı hukuksal düzenlemelere tabi olmalarının eşitsizliğe yol açtığı ileri sürülemez.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ve Engin YILDIRIM bu görüşlere katılmamıştır.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ

14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen ?Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin;? ibaresine yönelik iptal istemi, 10.3.2011 günlü, E. 2008/54, K. 2011/45 sayılı kararla reddedildiğinden, bu ibareye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 10.3.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VII- SONUÇ

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme'nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme'nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI'nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrasının üçüncü paragrafına 21.3.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen ?Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; ?? ibarenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Engin YILDIRIM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

10.3.2011 gününde karar verildi.