Ek özel hizmet tazminatı, raporluyken de verilir mi?

Memurların en önemli maş kalemlerinden birisi özel hizmet tazminatlarıdır.

Özel Hizmet Tazminatları, 657 sayılı Kanunun 152. maddesinde düzenenmiştir. Bu tazminata hak kazanmada ve bu tazminatın ödenmesinde, 3. fıkra hükmü uyarınca, aylıklara ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Tazminat, "a) sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 7 günü aşması halinde" % 25 eksik ödenmektedir.

Bu hüküm nedeniyle özel hizmet tazminatları aylıklar gibi her ay düzenli bir şekilde alınmakta ve bu tazminat ödemesinden faydalananlar, izinli ve raporlu oldukları dönemlerde de anılan ödemeyi almaktadırlar.

Ancak, ek özel tazminatı, Özel Hizmet Tazminatı başlıklı 152. maddenin ilk halinde yer almamaktadır. Bu tazminat türü sonradan maddeye eklenmiştir. Düzenleme yapılırken de, THS'de çalışan personelden açık çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara bu ödemenin yapılacağı belirtilmiştir. Kanuna dayanılarak çıkarılan yan ödeme kararnamesinde ise bu açık çalışma mahalleri tek tek tanımlanmıştır. Bu iki düzenlemede, ek özel hizmet tazminatının, özel hizmet tazminatından" farklı bir tazminat türü olduğunu göstermektedir.

Danıştay 2. Dairesi, bu tespitler sonrasında ek özel hizmet tazminatının, istisnai bir ödeme türü olduğunu ve fiilen çalışmaya bağlı olduğunu karara bağlamıştır. Bu nedenle de, memurlara raporlu veya izinli oldukları döneme ait ek özel hizmet tazminatının verilmemesi gerekmektedir.

İŞTE DANIŞTAY KARARI

T.C.
D A N I Ş T A Y
İkinci Daire

Esas No : 2008/3667
Karar No : 2012/1939

Özeti : Davacının, açık çalışma mahallerinde fiilen yapılan çalışma karşılığında ödenen ek özel hizmet tazminatından, raporlu olduğu dönemde faydalandırılmasına imkan bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Denizli Valiliği
Karşı Taraf : ...
İsteğin Özeti : Denizli İdare Mahkemesi'nce verilen 28.11.2007 günlü, E:2007/514, K:2007/1546 sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : Mehmet Özyiğit
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : Şule Tataroğlu
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: Dava, Denizli İli, Tarım Müdürlüğü'nde Ziraat Mühendisi olarak görev yapan davacının, rahatsızlığı nedeniyle heyet raporlu olduğu dönemde ödenmeyen ek özel hizmet tazminatının tarafına verilmesi amacıyla yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kaldığı ek özel hizmet tazminatının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Denizli İdare Mahkemesi'nin 28.11.2007 günlü, E:2007/514, K:2007/1546 sayılı kararıyla; olayda, her ne kadar davalı idare tarafından, davacının fiilen görev yapmadığından bahisle ek özel hizmet tazminatından faydalanmayacağı iddia edilmekte ise de, gerek 657 sayılı Yasa'nın 152. maddesinden, gerekse Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 16.02.2007 günlü, 4807 sayılı yazısından da açıkça anlaşılacağı üzere, kanser gibi uzun süre tedavi gerektiren bir rahatsızlığa sahip olan davacıya, bu rahatsızlığı sebebiyle hastalık izinli sayıldığı dönemlerde ek özel hizmet tazminatının ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, bu durumda, davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, ödenmeyen ek özel hizmet tazminatlarının dava açma tarihi olan 06.04.2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya verilmesine hükmedilmiştir.

Davalı idare, fiilen arazide görev yapmayan davacıya ek özel hizmet tazminatı ödenmesine olanak bulunmadığını öne sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. Dava dosyasının incelenmesinden, Denizli İli, Tarım Müdürlüğü emrinde Mühendis olarak görev yapan davacının, kanser tedavisi nedeniyle raporlu olduğu Nisan 2006 tarihinden itibaren ödenmeyen ek özel hizmet tazminatının tarafına verilmesi amacıyla 30.01.2007 tarihinde yaptığı başvurunun, anılan dönemde fiilen arazide çalışmaması nedeniyle söz konusu tazminatın ödenemeyeceğinden bahisle reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İdare Mahkemesi'nce, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 152. maddesinin III. Ortak Hükümler başlıklı kısmının 562 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile değişik üçüncü fıkrasında yer alan "bu zam ve tazminatlara hak kazanmada ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümlerin uygulanacağı, ancak; a) sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 7 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların % 25 eksik ödeneceği" yönündeki düzenlemeden yola çıkılarak, kanser, verem ve akıl hastalığı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların hastalık izinlerinde ek ödemelerin kesilmemesi gerektiğinin açık olduğu sonucuna ulaşılmak suretiyle temyize konu kararın verildiği görülmüştür.

Uyuşmazlık, kanser tedavisi nedeniyle raporlu olduğu süre içerisinde özel hizmet tazminatından yararlanan davacının, fiilen çalışma karşılığında ödenen ek özel hizmet tazminatı ödemelerinden de faydalanıp faydalanamayacağı hususundan kaynaklanmaktadır.

Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için öncelikli olarak, ek özel hizmet tazminatının niteliği ile 657 sayılı Yasa'nın 152. maddesinin III. Ortak Hükümler başlıklı kısmında yer alan düzenlemenin, ek özel hizmet tazminatını da kapsayıp kapsamadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun mülga 213. maddesinden sonra gelen Ek maddesi, 04.07.2001 günlü, 631 sayılı KHK ile "Zam ve Tazminatlar" başlığı altında 152. madde olarak teselsül ettirilmiş olup anılan maddenin "II-Tazminatlar" kısmında, görevin önemi, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne alınarak kimlere, hangi oranlarda özel hizmet tazminatı ödeneceği, miktarı, ödeme usul ve esaslarının, ilgili kurumların yazılı isteği ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bütün kurumları kapsayacak şekilde ve 154. madde uyarınca katsayının Bakanlar Kurulunca değiştirilmesi durumu hariç, yılda bir kez hazırlanarak Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacağı kuralı getirilmiş; "A- Özel Hizmet Tazminatı" Bölümünün (c) bendinin (1) numaralı alt bendine 21.03.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen paragrafta da, Teknik Hizmetler Sınıfına dahil kadrolarda bulunan personelden açık çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara, bulundukları kadrolar esas alınmak suretiyle, çalışılan her gün için belirlenecek oranlarda ve üçer aylık dönemler itibarıyla toplamı 60 puanı aşmayacak şekilde, dönem sonlarında ödenmek üzere ek özel hizmet tazminatı verilebileceğine işaret edilmiş; III. Ortak Hükümler başlıklı kısmının, 6.7.1995 günlü, 562 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik üçüncü fıkrasında, bu zam ve tazminatlara hak kazanmada ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümlerin uygulanacağı, ancak; a) sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri, c) hastalıkları sebebiyle resmi yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 7 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatların % 25 eksik ödeneceği hükmü yer almıştır.

Öte yandan, 05.05.2006 günlü, 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin 17.04.2006 günlü, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın eki II sayılı Cetvelin (E) Teknik Hizmetler Bölümünün 6. maddesinde, "Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda bulunan personelden; büro, atölye, ısı santralı, laboratuar, tesis (sosyal tesisler dahil), işletme, fabrika ve hizmet binaları dışında olmak şartıyla arazi, şantiye, inşaat, baraj, park, bahçe, maden, açık alanlarda kurulu tarım ve hayvancılık uygulama birimleri ve yol gibi açık çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara (belirtilen mahallerde yapılan kontrollük hizmetleri dahil), çalışılan her gün için aşağıda gösterilen oranlarda ayrıca özel hizmet tazminatı ödenir. Faal durumdaki hizmet binalarının tadilat, bakım ve onarımı işleri açık çalışma mahalli kapsamında değerlendirilmez. ..." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan düzenlemelerin irdelenmesinden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 152. maddesinde zam ve tazminatların düzenlendiği, söz konusu zam ve tazminatların ödenmesinde görevin önemi, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususların göz önünde bulundurulduğu, bu tazminatlara hak kazanmada ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümlerin uygulandığı, diğer bir deyişle, kadro unvanına bağlı olarak yapılan bu ödemelerin, aylıklar gibi her ay itibarıyla düzenli bir şekilde yapıldığı ve söz konusu ödemelerden faydalananların izinli ve raporlu oldukları dönemlerde de anılan demelerden yararlandıkları, ancak, hastalık izinlerinin bir takvim yılı içerisinde toplam 7 günü aşması halinde, bahse konu zam ve tazminatların % 25 eksik olarak ödendiği, bu hususun istisnasının ise yine 657 sayılı Yasa'nın 152. maddesinin III. Ortak Hükümler başlıklı kısmında tadadi olarak sayıldığı, kanser nedeniyle kullanılan hastalık izinlerinin de bu istisnalar kapsamı içerisinde yer aldığı görülmüştür.

O halde, ek özel hizmet tazminatının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 152. maddesinin III. Ortak Hükümler başlıklı kısmının 562 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesi ile değişik üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun tespit edilmesi gerekmektedir.

Öncelikli olarak, 657 sayılı Yasa'nın 152. maddesinin ilk halinde "ek özel hizmet tazminatı" şeklinde bir tazminat türüne yer verilmediğinin, söz konusu tazminatın, anılan Yasa maddesinin "A- Özel Hizmet Tazminatı" Bölümünün (c) bendinin (1) numaralı alt bendine 21.03.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile eklenen paragraf uyarınca ödenmeye başlanıldığının gözden kaçırılmaması gerekmektedir. Anılan Yasa'nın 152. maddesine 21.03.2006 günlü, 5473 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle eklenen fıkrada, bu tazminatın, açık çalışma mahallerinde fiilen çalışanlara üçer aylık dönemler itibarıyla ödeneceği açıkça belirtilmiş olup, Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin 17.04.2006 günlü, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın eki II sayılı Cetvelin (E) Teknik Hizmetler Bölümünün 6. maddesinde de açık çalışma mahalleri sayılmıştır.

Dolayısıyla, arazi, şantiye, inşaat, baraj, park, bahçe, maden, açık alanlarda kurulu tarım ve hayvancılık uygulama birimleri ve yol gibi açık çalışma mahallerinde fiilen görev yapma karşılığında üçer aylık dönemler itibarıyla ödenen ek özel hizmet tazminatının istisnai bir ödeme türü olduğu hususunda kuşku bulunmadığından, bu tazminatın, özel hizmet tazminatı gibi her ay, aylıklara ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle ödenen düzenli bir ödeme kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Öte yandan, Teknik Hizmetler Sınıfına dahil kadrolarda görev yapmakta olup, izinli veya raporlu olmayan ve görevinin başında bulunan personelden, açık çalışma mahallerinde fiilen çalışmayanların da ek özel hizmet tazminatı ödemesinden yararlanmasına olanak yoktur. Bu durumda, davacının, açık çalışma mahallerinde fiilen yapılan çalışma dönemde faydalandırılmasına imkan bulunmadığından, aksi yönde verilen Mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Denizli İdare Mahkemesi'nce verilen 28.11.2007 günlü, E:2007/514, K:2007/1546 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasayla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay'a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 24.04.2012 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.