İl müdürlüğüne vekalete ilişkin önemli karar

Sorumlular Anayasa Mahkemesi kararını gerekçe göstermişler

Anayasa Mahkemesi; 01.03.2017 tarihli ve E:2017/52, K:2017/32 sayılı Kararı ile, 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle eklenen ek 10 uncu maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki; "Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz" hükmünün, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağı olan 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamı dışında bulunması, zira anılan Kanunla Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin kamu görevlilerinin "atama, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları" ile sınırlı olması gerekirken ilgili düzenlemenin doğrudan mali haklara ilişkin olması gerekçesiyle ".İl Müdürü" yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Sorumlular tarafından her ne kadar Anayasa Mahkemesinin ilgili hükmü, . İl Müdürü yönünden, iptal etmesi üzerine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan İl . Müdürü kadrosu için belirlenen ücret ve tazminat göstergesi esas alınarak hesaplanan tutarın fiilen yapılan vekalet görevinin hakkı olarak ödenmesi gerektiği iddia edilmişse de, Anayasa Mahkemesince verilen söz konusu iptal kararı, başvurudaki itirazın konusuna değil ilgili hükmün yetki Kanununa aykırılığına dayanmakta olup, Anayasanın 91 inci maddesi gereğince verilmiştir.

İl Müdürleri: Haklarımızı arayacağım bir mercii yok.

Sorumluların savunmalarında ayrıca, 25.06.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 15 inci maddesinde sendika üyesi olamayacakların sayıldığı, İl . Müdürlerini temsil eden bir sendika bulunmadığından toplu sözleşmede haklarını arayacak bir merciinin olmadığı, bu nedenle yargı mercilerine başvurularak İdari Yargı, Bölge İdare Mahkemesi, Danıştay nezdinde hakların gerektiği gibi geri alınması ve hukuki boşluğun doldurulması amacıyla TBMM komisyonuna kanun teklifinin yapılması için girişimlerde bulunulduğu ifade edilmiştir.

Sayıştay: toplu sözleşme tüm Devlet memurlarını kapsayan hükümler içermektedir

Anayasanın 128 inci maddesinde bahsedilen toplu sözleşme, sadece sendikalara üye olan Devlet memurları için değil, tüm Devlet memurlarını kapsayan hükümler içermektedir. Toplu sözleşmedeki katsayıların sadece sendikalara üye olanlara değil, tüm Devlet memurlarına uygulanması bunun açık bir göstergesidir. Bu bağlamda toplu sözleşme hükümlerinin sadece sendikalara üye olan memurlara uygulanacağı şeklinde yorumlanması, tüm Devlet memurlarının dahil edildiği toplu sözleşmeye aykırılık oluşturmaktadır.

YILI: 2017

DAİRESİ: 3

KARAR NO: 392

İLAM NO:324

TUTANAK TARİHİ:4.1.2022

Vekalet Ücreti

Boş bulunan. ve . İl . Müdürlüklerine vekalet eden Valilik personeline yürüttükleri vekalet görevi nedeniyle anılan kadro için belirlenen ücret ve tazminat göstergesi esas alınarak vekalet ücreti ödenmesi sonucu. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

"Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." denilmektedir.

Anayasanın bu hükmüne göre memurların ve diğer kamu görevlilerinin herhangi bir mali ve sosyal haktan yararlanabilmesi için söz konusu hakkın kanunla düzenlenmesi ya da toplu sözleşmede yer alması gerekmektedir.

Anayasanın 128 inci madde hükmüne uygun olarak devlet memurlarının sınıfları, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye, 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle eklenen ek 10 uncu maddede; "Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2 nci maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumları, Yükseköğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının;

a) Merkez teşkilatlarında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda yer alanlar hariç olmak üzere bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda bulunanlardan,

b) Taşra teşkilatlarına ait kadrolarda bulunup, kadro unvanları ekli (II) sayılı Cetvelde yer alanlardan,

c) Merkez teşkilatlarında; Dışişleri Meslek Memuru ve Konsolosluk ve İhtisas Memurları, özel yarışma sınavı sonucunda mesleğe yardımcı veya stajyer olarak alınıp belirli süreli yetiştirme döneminden sonra özel bir yeterlik sınavı sonunda müfettiş, uzman, denetçi, kontrolör, aktüer ve stenograf unvanlı kadrolara (mevzuatı uyarınca sözkonusu kadrolara atananlar dahil) atananlar ve bunların yardımcı ve stajyerleri ile iç denetçilerden ekli (III) sayılı Cetvelde yer alan unvanlı kadrolarda yer alanlardan, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir. Bu ödemelere hak kazanılmasında ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde atandıkları kadro dereceleri esas alınarak belirlenen ücret ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre atananlar ile haklarında aynı Kanunun 67 nci maddesi uygulananlar için kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınarak ödenir. Tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinin (D) bendi, 2 nci, 28 inci ve ek 13 üncü maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez.

Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alan kadrolarda bulunan ve ekli (II) sayılı Cetvel kapsamındaki başka kadrolara veya diğer kadrolara vekaleten atanan personele, birinci fıkrada belirtilen ödemeler dikkate alınmaksızın, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükümleri çerçevesinde ve 175 inci maddesine göre vekaleten atanılan kadrolar için belirlenmiş olan aylık göstergeleri ve ek göstergeler esas alınarak vekalet aylığı ve anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararının vekalete ilişkin hükümleri uyarınca işgal ettikleri kadrolar ve vekaleten atandıkları kadrolar için belirlenmiş olan zam ve tazminatlarının toplam tutarı esas alınarak zam ve tazminat farkı ödenir.

Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir." denilmektedir.

657 sayılı Kanunun "Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları" başlıklı 86 ncı maddesinin birinci fıkrasında; "Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir."

Dördüncü fıkrasında; "Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısiyle atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir."

"Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler" başlıklı 175 inci maddesinde; "Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur." hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Kanunun 152 nci maddesine istinaden 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 27.12.2016 tarihli ve 2016/9670 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2017 yılında da uygulanmasının devamına karar verilen "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar"ın "Vekalet" başlıklı 9 uncu maddesinde; "(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere,

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir." denilmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara ilgili mevzuattaki tüm şartları bir arada sağlaması halinde 657 sayılı Kanunda yer alan vekalet aylığı ile zam ve tazminat farkının ödenebileceği hüküm altına alınmaktadır.

Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi; 01.03.2017 tarihli ve E:2017/52, K:2017/32 sayılı Kararı ile, 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle eklenen ek 10 uncu maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki; "Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz" hükmünün, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağı olan 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamı dışında bulunması, zira anılan Kanunla Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin kamu görevlilerinin "atama, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları" ile sınırlı olması gerekirken ilgili düzenlemenin doğrudan mali haklara ilişkin olması gerekçesiyle ".İl Müdürü" yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Sorumlular tarafından her ne kadar Anayasa Mahkemesinin ilgili hükmü, . İl Müdürü yönünden, iptal etmesi üzerine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan İl . Müdürü kadrosu için belirlenen ücret ve tazminat göstergesi esas alınarak hesaplanan tutarın fiilen yapılan vekalet görevinin hakkı olarak ödenmesi gerektiği iddia edilmişse de, Anayasa Mahkemesince verilen söz konusu iptal kararı, başvurudaki itirazın konusuna değil ilgili hükmün yetki Kanununa aykırılığına dayanmakta olup, Anayasanın 91 inci maddesi gereğince verilmiştir.

Ayrıca Sorumlular, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararına ve gerekçelerine göre Anayasaya aykırılığı hükmen saptanmış bir Kanun Hükmünde Kararname maddesine dayanılarak hüküm tesis edilmeyeceği yönünde görüş bildirmişlerse de; bir kanun veya kanun hükmündeki kararnamede bir ödemenin yapılamayacağına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olmasının iptale konu ödemeye otomatik olarak kendiliğinden hak kazanılacağı anlamına gelmemektedir. Kaldı ki 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan; "Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz" ibaresi 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde yer alan kadrolara vekaleten atananlara, vekalet görevi nedeniyle yararlanabilecekleri mali haklar bakımından yeni bir sınırlama getirmediği gibi bu ibarenin tamamen kaldırılması da herhangi bir mali hak doğurmamaktadır.

Dolayısıyla, Anayasanın 128 inci maddesinin, memurların ve diğer kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının kanunla ya da toplu sözleşmeyle düzenlenebileceğine dair emredici hükmü karşısında "İl . Müdürlüğü" kadrosuna vekaleten atananlara söz konusu vekalet görevi nedeniyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvelde anılan kadro için öngörülen ücret ve tazminatların ödenebileceğine dair kanuni düzenleme yapılmadıkça veya toplu sözleşmelere bu yönde bir hüküm konulmadıkça "İl . Müdürü" kadrosuna vekaleten atananların Anayasa Mahkemesi Kararı gerekçe gösterilerek "İl Müdürü" için öngörülen ücret ve tazminatlardan yararlandırılmasına imkan bulunmamaktadır.

Zira Anayasa Mahkemesinin anılan Kararından sonra konuya ilişkin kanuni bir düzenleme yapılmadığı gibi, "Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme"de de herhangi bir hükmün yer almadığı görülmektedir.

Sorumluların savunmalarında ayrıca, 25.06.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 15 inci maddesinde sendika üyesi olamayacakların sayıldığı, İl . Müdürlerini temsil eden bir sendika bulunmadığından toplu sözleşmede haklarını arayacak bir merciinin olmadığı, bu nedenle yargı mercilerine başvurularak İdari Yargı, Bölge İdare Mahkemesi, Danıştay nezdinde hakların gerektiği gibi geri alınması ve hukuki boşluğun doldurulması amacıyla TBMM komisyonuna kanun teklifinin yapılması için girişimlerde bulunulduğu ifade edilmiş olmakla birlikte, Anayasanın 128 inci maddesinde bahsedilen toplu sözleşme, sadece sendikalara üye olan Devlet memurları için değil, tüm Devlet memurlarını kapsayan hükümler içermektedir. Toplu sözleşmedeki katsayıların sadece sendikalara üye olanlara değil, tüm Devlet memurlarına uygulanması bunun açık bir göstergesidir. Bu bağlamda toplu sözleşme hükümlerinin sadece sendikalara üye olan memurlara uygulanacağı şeklinde yorumlanması, tüm Devlet memurlarının dahil edildiği toplu sözleşmeye aykırılık oluşturmaktadır.

. İl Müdürü kadrosuna vekalet eden personel için; kaldırılan hükmün devamındaki "Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alan kadrolarda bulunan ve ekli (II) sayılı Cetvel kapsamındaki başka kadrolara veya diğer kadrolara vekaleten atanan personele, birinci fıkrada belirtilen ödemeler dikkate alınmaksızın, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükümleri çerçevesinde ve 175 inci maddesine göre vekaleten atanılan kadrolar için belirlenmiş olan aylık göstergeleri ve ek göstergeler esas alınarak vekalet aylığı ve anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararının vekalete ilişkin hükümleri uyarınca işgal ettikleri kadrolar ve vekaleten atandıkları kadrolar için belirlenmiş olan zam ve tazminatlarının toplam tutarı esas alınarak zam ve tazminat farkı ödenir." hükmüne göre vekalete ilişkin ödemelerin ne şekilde yapılacağının açık bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bu hükümlere istinaden yapılacak vekalet aylığı ile yan ödeme ve tazminat farklarının ödenmesi hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, rapora konu edilen ödemelerin 657 sayılı Kanun ile Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararda yer verilen "vekalet aylığı" ile "yan ödeme ve tazminat farkı" olmadığı görülmektedir.

Bununla birlikte, 375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye eklenen ek 10 uncu maddenin son fıkrasındaki hüküm gereğince ilgili maddenin uygulanmasına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkili olup, söz konusu yetkiye istinaden Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün "Vekalet" konulu, . tarihli ve . sayılı yazısı .na gönderilmiş ve ilgili yazıda özetle; yukarıda yer alan açıklamalara paralellik gösteren gerekçelerle rapora konu edilen vekalet ödemelerinin yapılmaması gerektiği açık bir şekilde ifade edilmiştir.

Sonuç olarak mevzuatında öngörülmediği halde yapılan ücret ve tazminat ödemeleri, 10.12.2013 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle kamu kaynağında eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet vermektedir.