Anayasa Mahkemesinden 'mesaj' gibi karar mı?

Anayasa Mahkemesinin 11. cumhurbaşkanlığı seçimiyle ilgili anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararı dünkü Resmi Gazetede yayımlandı. Ancak karardaki ayrıntılar farklı değerlendirilmektedir. Milliyet gazetesi karardan laikliğe ilişkin bölümü öne çıkarırken Zaman gazetesi ise mahkemenin şekil denetimi yapabileceğine yönelik bölümüne dikkat çekti. Her iki haberi de aşağıya alıntılıyoruz.

Anayasa Mahkemesi, türban serbestisine ilişkin açılacak olası dava açısından önemli bir karara imza attı. Yüksek Mahkeme, 'TBMM'nin yetkisini aşan, örneğin laikliğe aykırı bir değişikliğin 'yok hükmünde' sayılabileceği' mesajını verdi

Gökçer Tahincioğlu

Üniversitelerdeki türban yasağının kaldırılmasına yönelik anayasa değişikliği nedeniyle gözlerin çevrildiği Anayasa Mahkemesi, bu konuda açılacak olası davaya ışık tutabilecek bir karara imza attı. Anayasa değişikliklerinin iptalinin istenmesi halinde ancak şekil yönünden denetlenebileceğini vurgulayan mahkeme,değişikliğin yetki yönünden tartışılabileceği noktasında ise açık kapı bıraktı.

Mahkemenin bu kararı, "TBMM'nin yetkisini aşan, örneğin laikliğe aykırı bir şekilde yapılan değişikliğin "yok hükmünde" sayılabileceği" şeklinde yorumlandı.

Anayasa Mahkemesi, 27 Kasım 2007'de, CHP'nin "cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine yönelik referandumla kabul edilen anayasa değişikliği paketinin iptali ya da yok hükmünde sayılmasına" yönelik istemini karara bağladı. Mahkeme, CHP'nin pakette oy verme işlemi başladıktan sonra yapılan değişikliğin, Anayasa'nın değiştirilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesine aykırı olduğu yönündeki görüşünü reddetti.

Yüksek Mahkeme'nin bu kararının gerekçesi, Resmi Gazete'nin dünkü sayısında yayımlandı. Anayasa değişiklikleriyle ilgili kriterlerin tartışıldığı kararda, üniversitelerdeki türban yasağının kaldırılmasına yönelik Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikle ilgili tartışmalara ışık tutabilecek ifadeler yer aldı.

Çarpıcı yorum

Kararda, Anayasa'nın 148. maddesine göre anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetlenemeyeceği vurgulandı. Kararda, Anayasa Mahkemesi'nin, değişiklikleri sadece biçim yönünden denetleyebileceği açık bir dille belirtildi.

Kararda, bu vurgulamanın ardından, soru işaretleri yaratan bir istisnaya yer verilerek, "Yaptırımı 'iptal' olarak belirlenmiş hususlar dışında denetim olanağı bulunmayan tali kurucu iktidar iradesinin hukuksal geçerliliği üzerinde daha ileri bir tartışma yapmak için, iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın varlığı zorunludur" denildi. Kaynaklara göre böylece, "iptal" yaptırımından daha ağır bir yaptırımı gerektiren hallerde, mahkemenin anayasa değişikliklerini de tartışabileceği mesajı verildi. Hukukçular, "iptal" yaptırımından daha ağır bir yaptırımın, işlemin hiç yapılmamış kabul edildiği "yok hükmünde sayma" olduğunu belirtiyor.

'Yok hükmü' kriterleri

Kararda, bu yorumları doğrular nitelikte, yapılan düzenlemelerin hangi durumlarda "yok hükmünde sayılabileceği" de tartışıldı. Kaynaklara göre, Yüksek Mahkeme, TBMM'nin Anayasa'nın değiştirilemez nitelikteki 2. maddesinde düzenlenen "laiklik" ilkesine aykırı olmasına rağmen yapılan bir düzenlemenin "yok hükmünde" sayılabileceği mesajı verdi ve TBMM'nin yaptığı anayasa değişikliğinin, laiklik ilkesine uygunluğunu denetleyebileceğini gösterdi.

Meclis'in yetkisi tartışması

Karara muhalif kalan üyelerden Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Osman Alifeyyaz Paksüt, düzenlemenin yok hükmünde sayılması gerektiğini belirterek, "Geniş anlamda yasama yetkisi içerisinde bulunan anayasa değişikliği yetkisi, Anayasa'nın temel ilke ve kuralları çerçevesinde kullanılabilecek bir yetki olup aksine davranış yetkisizlik nedeniyle geçersizlik sonucunu doğurur.

Böyle bir durumda teklif ve karar yeter sayısının varlığından söz edilemez" dedi. Paksüt, değişikliğin, Anayasa'nın laiklikle birlikte 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesine aykırı biçimde yapıldığını savundu. Muhalif üyelerden Mehmet Erten de TBMM'nin anayasa değişikliğini, Anayasa'da kendisine tanınmayan bir yetkiyi kullanarak gerçekleştirdiğini ifade etti.

Yüksek Mahkeme: Anayasa değişikliğini esastan inceleyemeyiz

Üniversitelerde başörtüsü yasağını ortadan kaldıran anayasa değişikliği onay için Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'ün önünde bekliyor.

CHP, Köşk'ün onaylaması halinde 411 vekilin oyuyla kabul edilen değişiklikleri 'esastan incelenmek üzere' Anayasa Mahkemesi'ne götüreceğini açıkladı. Anayasa hukukçuları, Yüksek Mahkeme'nin sadece şekil yönünden inceleme yapabileceğini belirterek iptalin söz konusu olmayacağı noktasında hemfikir. CHP ve bazı hukukçular ise değişikliğin esastan görüşülebileceğini savunuyor. Kafalardaki soru işaretlerini gideren karar Anayasa Mahkemesi'nden geldi. Yüksek Mahkeme, 11. cumhurbaşkanlığı seçimiyle ilgili anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararını açıkladı. Kararda, Yüksek Mahkeme'nin anayasa değişikliklerini esas yönünden denetleyemeyeceği vurgulandı. Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerinin, anayasa değişikliklerinde, "teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulduğu belirtildi" denildi. Kara-rın başörtüsüyle ilgili anayasa değişikliğine emsal olması bekleniyor.

21 Ekim'deki halkoylamasını düzenleyen anayasa paketinin iptali talebiyle açılan davanın karar gerekçesi, 'Anayasa Mahkemesi'nin 10 ve 42. maddelerde yapılan değişikliği esas yönünden inceleyip iptal edeceği' şeklindeki yorumları geçersiz kılıyor. CHP ve DSP'nin başörtüsüyle ilgili değişikliği Yüksek Mahkeme'ye götürmesi durumunda bu karar emsal teşkil edecek. Yüksek Mahkeme, halkoylamasıyla ilgili 5697 sayılı kanunun iptali ve yürürlüğünün durdurulması taleplerini 27 Kasım'da oyçokluğuyla reddetmişti. CHP ve DSP'nin açtığı davanın reddine ilişkin kararının gerekçesi dün Resmi Gazete'de yayımlandı. Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararın gerekçesinde, davanın Anayasa'nın 148. maddesine göre şekil yönünden incelendiği kaydedildi. Halkoylamasıyla ilgili anayasa değişikliğinin, 'anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halkoylamasına katılmayı' düzenleyen 175. maddesindeki usullere göre yapıldığı ifade edildi. Kararda şöyle denildi: "TBMM'nin hukuksal tasarrufları, Anayasa'daki ayrık durumlar dışında, Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabidir. Anayasa Mahkemesi'nin, anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetleme yetkisi, Anayasa'nın 148. maddesinin 2. fıkrasında referanduma sunulan-sunulmayan ve yürürlüğe giren-girmeyen yönünden herhangi bir ayrıma tabi tutulamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi, halkoyuna sunulduğundan dolayı henüz yürürlüğe girmediği halde, istem üzerine 5678 sayılı Anayasa Değişiklikleri Hakkında Kanun'un Anayasa'ya uygunluğunu denetlemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin denetleyebildiği yasama tasarrufları üzerinde değişiklik yapma yetkisinin evleviyetle TBMM'ye ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır."

Anayasa'da olmayan kural 'var' sayılamaz

Anayasa değişikliğinin 'yok sayılması' talebiyle ilgili ise Yüksek Mahkeme'nin anayasa değişikliklerinde yalnızca şekil denetimi yapabileceği vurgulandı. 'Anayasa'nın norm (kural) olarak tanımadığı bir tasarrufu, norm olarak var kabul etmenin imkânsız olduğu' belirtilen kararda, "Anayasa bir normun varlığını, bu normu ortaya çıkaran belirli bir iradenin varlığına bağladığı durumlarda, bu iradenin yokluğunun normun yokluğu anlamına geleceği açıktır." denildi. Gerekçede şu ifadelere yer verildi: "Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasa'nın 148. maddesinde, anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönünden denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. Yaptırımı iptal olarak belirlenmiş bu hususlar dışında denetim imkanı bulunmayan tali kurucu iktidar iradesinin hukuksal geçerliliği üzerinde daha ileri bir tartışma yapmak için iptal nedenlerinden daha ağır bir hukuka aykırılığın varlığı zorunludur." Ayrıca, TBMM üye tamsayısının üçte birinden fazla sayıda, 277 milletvekilinin yazılı teklifi üzerine başlatılan anayasa değişikliği sürecinde, teklifin maddeleri ve tümünün Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğundan fazla oyla kabul edildiği ve Anayasa'nın şekil şartlarına uygun olduğu belirtildi. Cumhurbaşkanı'nın iradesiyle halkoyuna sunulan 5678 sayılı yasa ile 5697 sayılı yasada yapılan değişikliğin, yine Cumhurbaşkanı'nın iradesiyle yürürlüğe girdiği, değişen yasanın ise Yüksek Seçim Kurulu (YSK)'nun gözetim ve denetiminde gerçekleşen halkoylaması sonucunda kabul edilerek yürürlüğe girdiği ifade edildi.

Karara, Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili Osman Alifeyyaz Paksüt ve üye Mehmet Erten muhalefet etmişti. Üyeler karşı oy gerekçesinde, halkoylamasına ilişkin yasama işlemlerinin, Anayasa'ya ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olamayacağını savundu. Muhalif kalan üyeler, TBMM'nin halkoylaması süreci başladığı halde yasada tekrar değişiklik yaparak sürece müdahale ettiğini savundu.