Emekli statüsündeki kişilerin tedavilerinde hangi mevzuatın uygulanacağına ilişkin Danıştay kararı

T.C.

D A N I Ş T A Y

İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2007/3294

Emekli statüsündeki kişilerin tedavileri ile ilgili olarak öncelikle uygulanması gereken mevzuatın "Emekli ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene ve Tedavileri Hakkında Yönetmelik" olduğu, ortez niteliğindeki stentlerle ilgili olarak bu Yönetmeliğin 30. maddesi hükmü uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği, Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği hükümlerinin uygulanamayacağı hakkında.

Davacı ve Yürütmenin

Durdurulmasını İsteyen :

Vekili : Av.

Karşı Taraf : 1-Maliye Bakanlığı - ANKARA

2-Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

(Devredilen Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü) - ANKARA

Vekili : Av.

İsteğin Özeti : Emekli öğretmen olan davacının, kalp hastalığının tedavisinde kullanılan ilaçlı stent bedelinin tamamının tarafına ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 04.05.2007 tarihli, 32188 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü Emekli Sandığı Sağlık Hizmetleri Dairesi Başkanlığı (Devredilen) işlemi ile 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (6) sıra numaralı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin, "Organ Protez ve Ortezlerinin Temini ve Birim Fiyatları"nı düzenleyen 20.1. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan "Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesinde" birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir." hükmü ile 20.2. maddesinin ve Tebliğe ekli EK-5/C sayılı listenin 177. sırasının; konusunun uzmanı doktorlarca, hayatının kurtarılması ve sağlığına kavuşması için baypas ameliyatı yerine ilaçlı stent uygulanmasının tercih edildiği, alt düzenleyici işlem niteliğinde olan Tebliğ ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209. maddesi, Emekli Sandığı Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümlerine aykırı düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, Anayasa'da Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığı, dar gelirli emekli bir memur olduğu, tedavi giderinin büyük bir kısmının tarafına yüklenilmesi nedeniyle ağır mağduriyetine yol açıldığı, düzenleyici işlemin yetki, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka açıkça aykırı olduğu, emsal yargı kararları ile de çeliştiği iddialarıyla, iptali ile ödenmeyen ilaçlı stent bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Maliye Bakanlığı

Savunmasının Özeti : 5434 sayılı Yasanın geçici 139. maddesinde emeklilerin tedavi yardımı ile ilgili düzenleme yapıldığı, 5234 sayılı Yasayla 657 sayılı yasanın 209 ve 178 sayılı KHK'nin 10. maddesine eklenen hükümler yanında "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği"nin Ek-1. maddesi hükmüyle Bakanlıklarına verilen yetki doğrultusunda gerekli çalışmalar yapılarak, dava konusu düzenleyici işlemin yayımlandığı, Anayasanın 65. maddesinde; Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği şeklinde yer alan hüküm de dikkate alındığında, ülkemizin genel ekonomik koşulları gözetilerek, kamu harcamaları içinde önemli yer tutan tedavi giderlerinin ödenmesinde belirli kısıtlamalar getirilmesi ve uyulması gerekli kurallar konulmasının zorunlu olduğu, ödenecek tutarın Tebliğin 20.2. maddesi uyarınca Emekli Sandığı'nca protokol ile belirlendiği, işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, davanın reddinin gerekeceği savunulmaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığı Savunmasının Özeti: Davanın öncelikle süreaşımı yönünden reddinin gerekeceği, esasta ise; 5434 sayılı Yasanın geçici 139. maddesi uyarınca, Sandık hak sahipliğinden yararlanmakta olan kimselerin Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre muayene ve tedavi ettirildikleri, ayrıca her yıl Maliye Bakanlığı'nca yayımlanan ve uygulamalarına yön veren Bütçe Uygulama Talimatı hükümlerinden de faydalanıldığı, Yönetmeliğin 20. (30) ve 2006-6 sayılı Bütçe Uygulama Talimatı'nın 19.2 maddesinin (Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 20.2. maddesinin) uygulanması suretiyle kayıtlarında mevcut en düşük malzeme bedelinin ilgili Yönetim Kurulu kararı uyarınca hesaplanarak ödendiği, eksik ödemenin bulunmadığı, davanın reddinin gerekeceği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi :

Düşüncesi : Tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk kaynaklarımızda yer alan hükümlerle, özellikle Anayasamızın 17. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, 5234 sayılı Yasa ile 178 sayılı KHK'nin 10. maddesine eklenen hükümlerin; Anayasanın 65. maddesi doğrultusunda, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması amaçlı olduğu, belirtilen hukuk kaynakları ile Devlete görev olarak yüklenen, kişilerin yaşama hakkını, vücut bütünlüğünü korumak, yaşamlarını fiziksel ve ruhsal sağlık içinde sürdürmesini sağlamak görevini ortadan kaldırır şekilde yorumlanmasının mümkün olmadığı; ara kararına cevaben Sağlık Bakanlığı'nca; uyuşmazlık konusu ilaçlı stentin "tıbbi sarf malzemesi" olarak nitelendirilemeyeceği, "ortez" olarak tanımlanması gerektiği ve belli durumlarda tıbbi açıdan gerekli olduğunun belirtilmiş olması nedeniyle, 5434 sayılı Yasanın geçici 139. maddesi, bu madde ile atıfta bulunulan "Emekli ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene ve Tedavileri Hakkında Yönetmelik"in 47. maddesi ve Tebliğin kapsam başlıklı 1.2. maddesinin (c) bendi ile getirilen hükümler karşısında, emekli statüsündeki davacı ile ilgili olarak, anılan Yönetmeliğin "ortez"ler ile ilgili düzenleme getiren 30. maddesi hükmü uygulanmak suretiyle, piyasa araştırması yapılarak belirlenecek bedelin, davacıya ödenmesi gerekir iken, Tebliğin 20.2. maddesinin 4. paragrafı hükmünden bahisle ve piyasa araştırması yapılmaksızın, uyuşmazlık konusu ilaçlı stent ile benzer kabul edilmesi mümkün olmayan ilaçsız stent için protokol ile belirlenen fiyat baz alınarak, davacının tedavi giderinin tamamının karşılanması yönündeki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemin hukuka ve anılan mevzuata açıkça aykırı olduğu, bu nedenle yürütmenin durdurulması yolundaki istemin kabulü, emekli statüsündeki davacı bakımından uygulanma olanağı bulunmayan Tebliğin 20.1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hüküm ile 20.2. maddesinin ve konu ile ilgisi olmadığı anlaşılan tebliğin Ek 5/C listesinin 177. sırasının yürütülmesinin durdurulması isteminin ise reddinin gerekeceği düşünülmektedir

Danıştay Savcısı :

Düşüncesi : Emekli memur olan davacının kalp hastalığının tedavisinde kullanılan ilaçlı stent bedelinin ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ililşkin işlemle, dayanağı 29.04.2006 günlü 26153 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (6) sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin "Organ Protez ve Ortezlerin Temini ve Birim fiyatlarını düzenleyen 20.1.maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Bu tebliğin eki (Ek.5/C) listesinde yer alan vücut organ Protez ve Ortezler listesinde" birim fiyatları tesbit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir." hükmü ile, 20.2. maddesinin ve Ekli (Ek-5/C) sayılı listenin 177. sırasının iptali ödenmeyen ilaçlı stent bedelinin yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

178 sayılı Maliye bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK.nin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görevlerinin sayıldığı 10. maddesine 5234 sayılı Yasa ile eklenen (p) bendi ile, ".... sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, Protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tesbit etmek" hükmüne yer verilmiştir.

5234 sayılı Kanunun 1/f maddesi ile de aynı hüküm 657 sayılı DMK nun 209. maddesine eklenmiştir.

Yukarıda belirtilen Yasa hükümleriyle, Maliye Bakanlığına tanınan düzenleme yapma yetkisi ile Sağlık Bakanlığı'nın da görüşü alınmak suretiyle hazırlanan 6 sıra nolu 2006 Mali Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği 29.04.2006 günlü 26153 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

Tebliğin Organ Protez ve Ortezlerinin Temini ve Birim Fiyatları başlıklı 20.1.maddesinde Maliye ve Sağlık Bakanlıklarınca hazırlanan protez ve ortezler (Ek.5) sayılı listede gösterilmiştir. Protez ve ortezler öncelikle sağlık kurumları tarafından temin edilmek suretiyle hastalara kullanılır. Bu şekilde hastalara kullanılan protez ve ortezler hastanın kurumuna fatura edilir, bedeli en kısa süre içinde hastanın kurumu tarafından ilgili sağlık kurumuna ödenir. Bu Tebliğin Eki (Ek-5/C) listesinde yer alan vücut organ ve protezler listesinde birim fiyatları tesbit edilen protez ve ortezlerin bedelleri sağlık kurulu raporuyla ön görülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödeneceği belirtilmiş protez, ortezler ve diğer tıbbi zarf malzeme listesi, öncelikli olarak hastanelerce temin edilmesi gereken veya hastaya reçete edilebilecek malzemeler başlıklı Ek-5 listesinde de, Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin 35. maddesi gereğince, tedavi amacı ile kullanılan protezler listesinin, D-Kardiyoloji kısmında, 2- Damar Protezleri"ne yer verilmiştir. Sağlık kurumları tarafından temini zorunlu Tıbbi Sarf malzemeleri başlıklı 20.2.maddesinde de, hastaneler tarafından temin edilecek tıbbi sarf malzemeleri ile ilgili işlemler belirtilmiş, 4. bendinde "Yukarıda belirtilen Ek-5/A listesi dışında kalan malzemeler ile ortopedik sarf malzemeleri dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedelleri de, sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol yok ise yapılacak piyasa araştırma sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödenir.'' hükmü yer almış, Ek-5/C listesinin 177. sırasında yer alan "steindler ortez" için 181.14 YTL bedel belirlendiği anlaşılmıştır.

Dava konusu olayda, aterosklerotik kalp hastalığı teşhisi konulan ve yapılan anjiografi sonucunda ardışık (%90-%90) darlıklar izlenen davacının bir damarına ilaçlı stent kullanması rapor ile uygun görüldüğünden, davacı tarafından temin edilen stent bedelinin ödenmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine, ilaçlı stent satan firmalarla sözleşme yapılmadığı belirtilerek ilaçlı stent kullanılması durumunda da ilaçsız stent bedeli olan (150 Avro+ KDV) 298.94 YTL ödeme yapıldığı, daha fazla ödeme yapılamayacağının bildirildiği görülmüştür.

Danıştay İkinci Dairesinin 19.11.2007 günlü ara kararına T. Yüksek İhtisas Eğitim ve araştırma Hastanesi kardiyoloji klinik bölümünce gönderilen görüş yazısında "ilaç kaplı stentler ile, stent içi yeniden daralmaların azaldığı,ancak ilaçlı stentlerde çok geç sürelerde stent trombozları görülebildiği, ilaçla etkisi azaltılmakla beraber bu durumun maliyeti artırdığı, Yüksek maliyeti sebebiyle ilaçlı stent kullanılması önerilen durumlarla, ilaçlı stent kullanılması önerilmeyen durumların belirtildiği" görülmüştür.

2006 Mali Yılı Tedavi Gideri Uygulama Tebliğinin 20.1.maddesinin 3. fıkrasının yer alan" bu tebliğin eki (Ek 5/C) listesinde birim fiyatları tesbit edilen protez ve ortezlerin bedelleri sağlık kurulu raporu ile uygun görülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir". hükmü ile, bir kısım ortez ve protez bedellerinin belirlenmiş olmasında ve 20. maddenin 4.bendi uyarınca da Ek-5/A listesi dışında kalan malzemeler ile ortopedik malzemeler dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedellerinin de sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yoksa yapılacak piyasa araştırması sonucu belirlenecek en düşük bedel üzerinden ödeneceği yolunda Tebliğin 20.1 maddesinin 3. fıkrasında ve 20.2 maddeleri ile yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı Ek-5/C listesinin 177. sırasında yer alan "steindler ortez 181.14.'' ibaresinin iptalini istemişse de, bu maddede belirtilen malzeme ortopedi ile ilgili olup, kroner stentle ilgisi bulunmadığından iptalini istemekte davacının bir menfaati bulunmamaktadır.

Dava konusu işleme gelince; anılan Tebliğ'in (Ek-5) kısmında kardiyoloji alanında tedavi amacıyla "damar protezi" kullanılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Ek-5/A ve Ek-5/C listelerinde "stent" malzemesine yer verilmediği, dolayısıyla bir bedel tesbit edilmediği, ancak dava konusu işlemden ilaçsız kroner stent için bazı firmalarla anlaşma yapıldığı, anlaşmalı veya anlaşması bulunmayan firmalardan temin edilecek stent için 150 Auro+KDV ödendiği, ilaçlı stent kullanılması halinde de ilaçsız stent için belirlenen bedelin ödendiği anlaşılmıştır.

Danıştay İkinci Dairesinin,16.10.2007 günlü ara kararına Ankara Ticaret Odasınca piyasa araştırması yapılarak verilen cevapta,en düşük ilaçlı stentin 1995.00 YTL.,en yüksek ilaçlı stentin ise fiyatı ise 3675.00 YTL.olarak bildirildiği görülmüştür.

Kardiyoloji alanında teknolojik gelişme sonucu, ortaya çıkarılan ilaçlı stentlerin, ilaçsız stentlere göre bazı olumsuzluklarına karşı, genelde hasta için daha faydalı olduğu, ancak yüksek maliyeti sebebiyle, yukarıya alınan Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi kardiyoloji bölümünün görüş yazısında koroner damarlarda görülen bazı darlık tiplerinde ilaçlı stent kullanılmasının uygun olacağının belirtilmiş olması karşısında, anjiyografi sonucu bir damarında ,(%90-%90), ardışık darlıklar tesbit edilen davacıya ilaçlı stent takılması hastane raporu ile gerekli görüldüğünden, tebliğin 20.2 bölümü 4.fıkrası uyarınca piyasa araştırması yapılarak belirlenen ilaçlı stent için en düşük fiyat üzerinden ödeme yapılması gerekirken, firmalarla ilaçlı stent için sözleşme yapılmadığından bahisle ve eksik düzenleme sebebiyle, ilaçlı stent bedelinin ödenmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle, 2006 Mali Yılı Tedavi Gideri Uygulama Tebliğinin 20.1. maddesinin 3.fıkrası ve 20.2. maddeleriyle, Ek:5/C listesinin 177.sırasında yeralan ''steindler ortez 181.14 ''cümlesine yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddi, ilaçlı stent bedelinin ödenmemesine ilişkin işlem yönünden ise,2577 sayılı İYUK.nun 27. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleştiğinden, piyasa araştırmasına göre belirlenecek en düşük ilaçlı stent bedelinin ödenmesi gerektiğinden yürütmenin durdurulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce 29.02.2008 tarihli ara kararı cevaplarının geldiği görülmekle işin gereği görüşüldü:

Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın usule ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

Dava, emekli öğretmen olan davacının, tedavisinde kullanılan ilaçlı stent bedelinin tamamının tarafına ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 04.05.2007 tarihli, 32188 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü Emekli Sandığı Sağlık Hizmetleri Dairesi Başkanlığı (Devredilen) işlemi ile 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (6) sıra numaralı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin, "Organ Protez ve Ortezlerinin Temini ve Birim Fiyatları"nı düzenleyen 20.1. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan "Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesinde" birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir." hükmü ile 20.2. maddesinin ve Tebliğe ekli EK-5/C sayılı listenin 177. sırasının iptali ile ödenmeyen stent bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Anayasanın 2. maddesinde; Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine, "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir" hükmüne, ikinci fıkrasında ise; "Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmüne yer verilmiştir.

Yine Anayasanın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler" hükmüne, dördüncü fıkrasında; "Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir" hükmüne yer verilmiş, "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne, ikinci fıkrasında; "Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmüne yer verilmiş, "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmüne yer verilmiştir.

5434 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu"nun geçici 139. maddesinin birinci fıkrasında, niteliği bentler halinde sayılan kimselerin; kanunla düzenlenecek genel sağlık sigortası kapsamına alınacakları tarihe kadar, hastalanmaları halinde resmî veya özel sağlık kurum veya kuruluşlarında yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslara göre muayene ve tedavi ettirilecekleri, üçüncü fıkrasında; muayene ve tedavinin ilgililerin; hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceği lüzum üzerine; teşhis için gereken klinik ve laboratuvar muayenelerinin yaptırılması, gerekirse sağlık müessesesine yatırılması ve tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması hallerini kapsadığı belirtildikten sora, dördüncü fıkrasında; "Kullanılması sağlık raporu ile gerekli görülen protez, ortez ve tıbbi araç ve gereç bedellerinin %10'u hak sahipleri tarafından ödenir. Ancak ödenecek miktar bu Kanunun ek 19 uncu maddesindeki aylıklardan fazla olamaz (bu Kanunun 64 üncü maddesinin ve 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna göre aylık bağlananlar hakkında bu hüküm uygulanmaz.)" hükmüne, beşinci fıkrasında; "Muayene ve tedavi masrafları Sandık tarafından karşılanmakla birlikte ayakta veya meskende tedavi halinde kullanılacak ilaç bedellerinin % 10'u birinci fıkrada sayılan aylık sahipleri tarafından ödenir. Ancak, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen ve tüberküloz, kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri sırasında kullanılmasına lüzum gösterilen ilaçlardan, hayati önemi haiz oldukları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin tamamı Sandık tarafından ödenir." hükmüne, altıncı fıkrasında; muayene, tetkik, tahlil ve tedavilerin usul, şekil ve şartları ile fiyatları, bu hususlarda ilgili kurum ve kuruluşlara ve Sandığın ödeme ve tahsilat işlemini yapacak bankalara verilecek görevler ve bunlarla ilgili esasların Sandıkça hazırlanıp Maliye Bakanlığınca onaylanacak yönetmelikle tespit olunacağı yolundaki hükme, onbirinci fıkrasında ise; "Bu madde gereğince sağlanacak iyileştirme vasıtalarından, topluma uyumu kolaylaştıracak her türlü ortopedik ve diğer yardımcı araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu sağlanır." hükmüne yer verilmiştir.

5434 sayılı Yasanın anılan hükümleri uyarınca Emekli Sandığı'nca hazırlanarak, Maliye Bakanlığı'nca onaylanan ve 06.09.2003 tarih ve 25221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren "Emekli ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene ve Tedavileri Hakkında Yönetmelik"in "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde "Talimat" kavramı ile Maliye Bakanlığı'nca yayımlanan tedavi yardımına ilişkin cari yıl Bütçe Talimatının kastedildiği belirtilmiş, uyuşmazlık konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan şekliyle "Çeşitli Ortez, Tıbbi Malzeme ve Cihazlar" başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında; "Sağlık kurulu raporu ile gerekli görülen çeşitli ortez, tıbbi cihaz ve malzeme bedelleri Sandıkça tespit edilir ve bu malzemelerin bedeli hak sahibine kullanıldığı veya teslim edildiği tarih esas alınarak ödenir" hükmüne, ikinci fıkrasında ise; "Çeşitli ortez, tıbbi cihaz ve malzemeler için Sandıkça saptanan fiyatlar azami fiyat olup, daha düşük fiyattan alındığının tespiti halinde bu fiyattan ödenir" hükmüne, "Hak Sahipleri Tarafından Karşılanan Giderlerin Ödenmesi" başlıklı 42. maddesinin birinci fıkrasında; "Herhangi bir nedenle muayene ve tedavi giderlerini kendileri ödeyenler, sağlık kurum ve kuruluşları, eczane-optik firma ve saire tarafından usulüne uygun düzenlenmiş gider belgeleri ile (rapor, fatura, reçete ve saire) fiyat küpürleri yapıştırılmış reçeteleri Sandığa vermek veya göndermek suretiyle fatura bedellerinin kendilerine ödenmesini talep ederler." şeklindeki hükme, ikinci fıkrasında; "Ödemeler Talimata ekli Fiyat Tarifesine göre yapılır." hükmüne, üçüncü fıkrasında; "Tedavi giderleri kendilerince karşılananlara yapılacak ödemelerde, bu tedaviler için Maliye Bakanlığınca belirli oranda indirim tespit edilmişse bu indirimler ayrıca dikkate alınır." hükmüne, dördüncü fıkrasında ise; "Sandıkça eczane, optik, tıbbi cihaz ve malzeme pazarlayan firmalarla yapılan sözleşmelerde belirtilen iskonto oranları, şahıslara yapılan ödemelerde de uygulanır." hükmüne yer verilmiş, "Yönetmelikte Belirtilmeyen Hususlar" başlıklı 47. maddesinde ise; "Bu Yönetmelikte yer almayan hususlarda Talimatta yer alan hükümler uygulanır." şeklindeki emredici kurala yer verilmiştir.

178 Sayılı "Maliye Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nün görevlerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde; "kamu harcamalarında tasarruf sağlanması, tutarlı, dengeli ve etkili bir bütçe politikasının yürütülmesi amacıyla kamu istihdam politikası ve giderlerle ilgili kanun, tüzük, kararname ve yönetmeliklerin uygulanmasını düzenlemek, standartları tespit etmek ve sınırlamalar koymak, bu hususlarda tüm kamu kurum ve kuruluşları için uyulması zorunlu düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almak" görevine yer verildiği gibi, yukarıda belirttiğimiz 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Yasanın 10. maddesi ile bu maddeye eklenen (p) bendinde; "Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) ve 18.6.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek" görevine; (r) bendinde ise; "Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) ve 18.6.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin ayakta tedavileriyle ilgili ilaç kullanımında, gerektiğinde ilaçların eşdeğerlikleri dikkate alınarak tespit edilecek her türlü referans fiyatlar üzerinden bedellerinin ödenmesini, bedeli ödenecek ve ödenmeyecek ilaçlar ile ilaçların reçetelenmesine ilişkin kuralları tespit etmek ve yeşil kart sahiplerinden, ayakta veya meskende tedavi halinde kullanılacak ilaç bedellerinin % 20'sine kadar katılım payı alınmasını sağlamak ve bu hususlara ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek görevine yer verilmiştir.

29.04.2006 tarihli, 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği"nin (Sıra No:6) "Amaç, Kapsam ve Dayanak" başlıklı birinci maddesinin "Kapsam" başlıklı ikinci fıkrasının (1.2.) (c) bendinde, bu Tebliğ hükümlerinin; 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun geçici 139 uncu maddesi gereğince (Yönetmeliklerindeki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla) tedavi giderleri karşılanan kişiler hakkında da uygulanacağı belirtildikten sonra; "Çeşitli Protez ve Ortezler, Tedavi Cihaz ve Malzemeleri İle Sarf Malzemelerinin Temini ve Birim Fiyatları" başlıklı 20. maddesinin "Organ Protez ve Ortezlerinin Temini ve Birim fiyatları" başlıklı 1. fıkrasında (20.1); "Maliye ve Sağlık Bakanlıklarınca hazırlanan organ protez ve ortezleri (EK-5) sayılı listede gösterilmiştir.

Protez ve ortezler öncelikle sağlık kurumları tarafından temin edilmek suretiyle hastalara kullanılır. Bu şekilde hastalara kullanılan protez ve ortez hastanın kurumuna fatura edilir, bedeli en kısa süre içerisinde hastanın kurumu tarafından ilgili sağlık kurumuna ödenir.

Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan "Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesinde? birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir. Pes planus (düz tabanlık) için gerekli görülen ortopedik bot bedeli ödenmez.

Hasta tarafından edinilen ve bu listede yer alan protez ve ortezlere ait fatura tutarlarının, belirtilen miktarlardan az olması halinde, faturada yer alan tutar üzerinden ödeme yapılacaktır." şeklindeki hükümlere yer verilmiştir.

Anılan maddenin "Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemeleri" başlıklı ikinci fıkrasında (20.2.); "Bu Tebliğ eki (EK-5/A) listesinde belirtilen 'Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Yatan Hastalara Reçete Edilemeyecek ve Faturalarda Gösterilecek Tıbbi Sarf Malzemeleri' hiçbir şekilde reçete edilmeyecek ve dışardan temin ettirilmeyecektir. Tedaviyi yapan sağlık kurumları tarafından temin edilerek hastalara kullanılan sarf malzemeleri Tebliğin 21.1 inci maddesinde belirtilen esaslara göre ve (EK-5/A) Listesinde belirlenen birim fiyatları aşmayacak şekilde fatura edilir ve hastanın kurumundan tahsil edilir.

Bu liste kapsamı dışında kalan faturalandırılabilir sarf malzemelerinin sağlık kurumları tarafından temin edilerek hastalara kullanılması durumunda, KDV dahil alış fiyatı üzerine %15 işletme gideri ilave edilmek suretiyle fatura edilir ve hastanın kurumundan tahsil edilir. Bu şekilde temin edilecek malzemelerin en az % 50 sinin rekabeti ve toplu alımı sağlayacak ihale usulüyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Hastane tarafından temin edilerek hastaya kullanılan veya reçete edilmek suretiyle hastane dışından temin edilen ortopedik sarf malzemeleri T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü internet adresinde yayımlanan liste kapsamındaki birim fiyatlar üzerinden ödenir.

Yukarıda belirtilen Ek-5/A Listesi dışında kalan malzemeler ile ortopedik sarf malzemeler dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedelleri de, sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödenir." yönündeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Tebliğ ekinde yer alan ve 20.1 maddesinde bahsi geçen Ek-5/C sayılı "Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesi"nin 177. sırasında ise; 216600 kodlu "steindler ortez" isimli malzeme için ödenecek bedel olarak 181,14 YTL'nin belirlendiği görülmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; emekli öğretmen olan davacının, rahatsızlanması üzerine acil olarak müracaat ettiği Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kalp Merkezi'nde yapılan tedavisi sonucu düzenlenen "Koroner Arteriografi ve PTCA Raporu"nda; sol koroner arteriografisinde; LAD'de duvar düzensizliği, ortada %30-40 ardışık darlıklar izlendiği, proksimalinin plaklı olduğu belirtilerek, OM2 sonrası'nda yer alan %90-90 ardışık darlıklara yapılan anjiyografi sonrasında, diseksiyon (damar duvar tabakalarının bir birinden ayrılması) nedeniyle 3,5x16 mm ölçüsünde bir adet ilaç salınımlı stentin yerleştirildiği görülmekte olup, 3.120,00 YTL tutarındaki ilaçlı stent bedelinin davacı tarafından fatura karşılığı ilgili şirkete ödendiği, bu bedelin ödenmesi istemiyle Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'ne (devredilen) başvurduğu, 09.02.2007 tarihli ödeme emri ile tarafına Ziraat Bankası Başkent Şubesi aracılığı ile 23.02.2007 tarihinde 298,94 YTL ödendiği, aynı tarihli dilekçe ile davacı tarafından davalı idareye başvurulması nedeniyle tesis edilen dava konusu 04.05.2007 tarihli işlemle, Sandığın ilaçlı stent adlı tıbbi malzemeyi satan firmalar ile sözleşmesinin bulunmadığı, ilaçlı stent kullanılması halinde ilaçsız stent bedeli olan 150 Avro+KDV üzerinden ödeme yapıldığı, başkaca bir ödeme yapılmasına imkan bulunmadığı belirtilerek isteminin reddedilmesi üzerine, davacı tarafça, yapmış oldukları araştırma sonucu işlemin dayanağı olduğunu öğrendikleri 2006-6 sayılı Tebliğin 20.1. maddesinin üçüncü paragrafındaki; "Bu Tebliğin eki (EK-5/C) listesinde yer alan "Vücut Organ Protez ve Ortezler Listesinde? birim fiyatları tespit edilen protez ve ortezlerin bedelleri, sağlık kurulu raporuyla öngörülmeleri kaydıyla, bu fiyatları aşmayacak şekilde ödenir." hükmünün, 20.2. maddesi ile Tebliğ ekinde yer alan Ek-5/C sayılı liste'nin 177. sırasının iptali ve ödenmeyen stent bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca dava konusu işlemde sağlık kurulu raporu ile kullanımı gerekli görülen tıbbi malzeme karşılığında aynı özellikte malzeme için kayıtlarında bulunan en düşük fiyat üzerinden ödeme yapıldığının belirtildiği, kayıtlarında yer aldığı belirtilen malzemenin ise ilaçsız stent olduğu görüldüğünden, 16.10.2007 tarihli ara kararı ile Sağlık Bakanlığı'ndan ilaçlı stent ile ilaçsız stent arasındaki teknik farklılıklar, ilaçlı stentin hangi durumlarda gerekli olduğu sorulmuş olup, Sağlık Bakanlığı'nca gönderilerek Danıştay Genel Yazı İşleri Kalemi kaydına 27.12.2007 tarihinde giren yazı ekinde yer alan Türkiye Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne ait görüş yazısı içeriğinde özetle; ilaçsız stentlerin kalp damarlarındaki tıkanıklıkların giderilmesinde önemli bir aşama olmakla birlikte, belli durumlarda (şeker hastalığı, damar çapının küçüklüğü, tıkanıklığın boyu,...vb) ilaçsız stentin kendisinin tıkanıklığa yol açtığı, ilaçsız stent uygulandıktan sonra o kısmın bir yara olarak algılanması nedeniyle vücudun iyileşme sürecinin bir parçası olan damar duvarı iç tabakasını oluşturan düz kas hücrelerinin ve bağ dokusunun çoğalması sonucu damarın tıkandığı, bunu engellemek için pek çok yöntem uygulanmış ise de en başarılı yöntemin bu hücrelerin oluşumunu engelleyen ve yavaşlatan ilaçların bu bölgeye doğrudan uygulanmasını sağlayan ilaç kaplı stentlerin kullanılması olduğu belirtilmiş olup, bu nedenle özellikle ilaçsız stentlerin tıkanıklığa yol açma ihtimali olan durumlarda, ilaçlı stentin uygulanmasının tercih edildiği, aksi takdirde bazı durumlarda cerrahi bir müdahale olan baypas tedavisinin uygulandığı belirtilmiş olup, yazının sonuç bölümünde ilaçlı stentin önerildiği olgular; "diyabetes mellitusu (şeker hastalığı) olan referans damar çapı 3.5 mm altındaki olgular; sol ön inen koroner arter (LAD) proksimal (merkeze veya orta bölgeye yakın) ve orta bölgede darlık bulunan ve referans damar çapı 3 mm ve altında olan olgular; önemli bir miyokard alanını besleyen referans damar çapı 2.2-2.8 mm olan koroner arterler; çıplak stentlerin restenozuna (tıkanıklığına) bağlı koroner arter darlığı olanlar; cerrahi şansı olmayan ve canlı miyokard alanını besleyen açık tek koroner arterdeki darlıklar" olarak sayılmış; ilaç kaplı stentlerin önerilmediği olgular ise; "tiyenopridin (tiklopidin, klopidogrel) grubu ilaçları kullanamayacağı bilinen veya yakın zamanda başka bir büyük cerrahi operasyon geçirecek olgular; akut miyokard infarktüsü olguları; bifurkasyon (iki dala ayrılma yeri) lezyonları (tıkanıklıkları); distal (merkezden, orta çizgiden uzak) sol ana koroner arter lezyonları; Safen ven (bacak bölgesinden alınan ve baypas ameliyatında kullanılan toplardamar) baypas greftleri; kompleks, özellikle diyabetes mellitusu olan çok damar hastaları; çok uzun darlıklar" şeklinde sayılmış olup, rapor içeriğindeki bazı çelişkilerin ve anlaşılamayan hususların açıklığa kavuşturulması için 29.02.2008 tarihinde alınan ara kararı ile Sağlık Bakanlığı'ndan; uzun darlık ve çok uzun darlıktan kastedilenin ne olduğu; anılan görüş yazısının 3. sayfasında 3 mm'den küçük damarlarda ilaçsız stent kullanıldığı takdirde yeniden daralma riskinin %60'a kadar arttığı belirtilmiş iken sonuç bölümünde neden 2.2-2.8 mm arası koroner arterlerde kullanımının gerekli görüldüğü, önemli bir miyokard alanını besleyen damarlar bakımından 3 mm çapında bir damardaki darlık için ilaçsız stentin tavsiye edilip edilmeyeceği, ilaçlı stent kullanımının gerekli olup olmadığı; aynı şekilde raporun 3. sayfasında bifurkasyon bölgelerinde ilaçsız stent kullanıldığı takdirde yeniden tıkanma riskinin yine %60'a kadar arttığı belirtilirken raporun sonuç bölümünde ilaçlı stent kullanımının önerilmediği olgular arasında bifurkasyon lezyonlarına yer verilmesinin nedenleri; ayrıca sonuç bölümünde "cerrahi şansı olmayan ve canlı miyokard alanını besleyen açık tek koroner arterdeki darlıklar"da ilaçlı stent kullanımının gerekli olduğu belirtilmekle birlikte "ve" bağlacının kullanılmış olması nedeniyle cerrahi şansı olmayan aynı zamanda tek koroner arterdeki darlığı bulunan kişilerin mi, yoksa cerrahi şansı olmayan tüm kişilerde veya canlı miyokard alanını besleyen açık tek koroner arterinde darlık olan tüm kişilerde kullanılmasının mı tavsiye edildiği konusunun anlaşılamadığı, eğer her iki olgunun da birlikte olduğu durumlar kastedilmiş ise, cerrahi şansı olmayıp birden fazla damarında tıkanıklık olan hastalar için neden ilaçlı stentin önerilmediği, bu durumlarda tedavi yönteminin ne olacağı, sorulmuş olup, Sağlık Bakanlığı'nca verilerek 02.05.2008 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Kalemi kaydına giren cevabi yazı içeriğinden; uzun darlıktan kastedilenin 15 mm ve üzeri, çok uzun darlıktan kastedilenin ise 36 mm ve üzeri olduğu; halen tüm bahsi geçen damar çaplarında ilaç kaplı olmayan stentlerin rutin olarak kullanıldığı, 3 mm altında damar çapına sahip darlıklarda tekrar daralma (restenoz) ve dolayısıyla yeniden girişim ihtiyacının ilaç kaplı stentlerde çıplak metal stentlere göre belirgin şekilde az olduğu; normal stentlerle tekrar daralma ihtimali yüksek olduğu için bifurkasyon lezyonları (bifurkasyon lezyonundan kastedilen bifurkasyon bölgesinde gelişen darlık) için sıklıkla ilaç kaplı stent kullanılmakla birlikte; özellikle ilaç kaplı stentlerin bu durumda kullanımlarını içeren uzun dönem takipli yeterli verinin bulunmadığı, özellikle bifurkasyon lezyonları gibi onaylanmamış durumlarda, ilaç kaplı stent kullanıldığında erken ve geç dönemde pıhtı oluşumuna bağlı akut tıkanma (sıklıkla kalp krizi ve ölümle sonuçlanır) komplikasyonundan endişe edildiği, güvenilirliğe dair yeterli veri olmadan bifurkasyon lezyonlarında rutin ilaç kaplı stent kullanımının önerilmediği; raporun sonuç bölümünde, "cerrahi şansı olmayan ve canlı miyokard alanını besleyen açık tek koroner arterdeki darlıklar" ifadesiyle her iki durumun da aynı hastada aynı anda mevcut olmasının kastedildiği, cerrahi şansı olmayan koroner hastaların perkütan (deriden geçerek iç organlara girme) koroner girişime (koroner balon anjiyoplasti, koroner stent) uygunluğunun ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, uygun bulunduğu takdirde birden çok damara metal ya da ilaç kaplı stentin uygulanabileceği, ancak hangisinin üstün olduğunu değerlendiren yeterli verinin bulunmadığı, hastanın perkütan koroner girişime de uygun olmaması durumunda yalnızca ilaç tedavisinin uygulandığı, belirtilmiştir.

Bunun dışında baypas ameliyatının nasıl bir ameliyat olduğu, risklerinin neler olduğu, bu riskin ikinci ameliyatta artıp artmadığı, yolundaki sorularımıza cevaben; kalp cerrahisi klasik tekniğinde göğüs kemiğinin (sternum) yukarıdan aşağıya orta hattan vertikal (dikey) planda kesilerek kalp ve ana damarlara erişim sağlandığı, belirtilerek baypas ameliyatı ayrıntısıyla açıklandıktan sonra, cerrahi işlemin kardiyolog ve kalp damar cerrahlarının birlikte, evrensel kurallara göre değerlendirmeleri sonunda önerilen bir yol olduğu, ilaç, balon ve stent işlemlerinden yeteri kadar yarar göremeyecek veya teknik olarak uygun olmayan hastalara uygulanabileceği, tüm cerrahi işlemler gibi koroner baypas işleminin de belirli oranlarda riske sahip olduğu, hastaya ameliyat önerilirken risklerin neler olduğu konusunda açıklama yapıldığı, riskin derecesinin hastanın sağlık durumuna ve yandaş hastalıklara göre değişeceği; bu riskin en iyi koşullarda %1 ve altında olup, 100 hasta ameliyat edildiğinde bunlardan birinin ameliyat veya sonrasında çeşitli nedenlerle kaybedilebileceği veya geçici/kalıcı sağlık probleminin oluşabileceği, hastanın cinsine, yaşına, ek hastalığı olmasına, kalbinin durumuna ve yapılacak ameliyatın cinsine göre bu riskin 10-20 katına kadar artabileceği, ameliyat süresi ve verilen anestezinin de hastaya göre değiştiği, ortalama olarak (ameliyathaneye giriş-çıkış) 2-5 saat, 1.5-8 saat aralığında sürebileceği, koroner arter baypas ameliyatının uzun dönem sonuçlarının gayet iyi olduğu, ameliyat veya balon/stent sonrası kullanılacak ilaçların çoğunlukla benzer olduğu ve genellikle ömür boyu kullanılabilecekleri, iyileşme süresi bakımından ise, ameliyat sonrası işe başlama genellikle 1-3 ayı bulmakla birlikte, bu sürenin balon/stent uygulamalarında 1 hafta-2 ay olduğu (hastanın ve hastalığın durumuna göre); ameliyat dışında kullanılabilecek seçeneklerin hastanın tıbbi ihtiyacına göre ve evrensel kurallar dahilinde, ilaçla tedavi, balonla açma ve kafes yerleştirilmesi (stent) işlemleri olabileceği, bunlardan hangisinin uygun olduğu, yöntemlerin avantaj ve dezavantajlarının doktor tarafından hastaya açıklanarak önerileceği, önceden koroner baypas olmuş bir kişinin koroner arterlerinden birinde tıkanıklık olması durumunda, ilaçlı stent veya yeniden ameliyat olup olamayacağına, hastalıklı damarın durumuna tıkanıklık veya darlığın yerine ve şekline, yandaş hastalıklara, kalbin ve hastanın genel durumuna bağlı olarak karar verilebileceği; ancak ilkinden sonra yeniden ameliyatlarda riskin artacağı (3 kat), gerekli tedavi planlanırken her zaman her hastanın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği, safen ven baypas greftlerinde ilaç kaplı stent kullanımına ait yeterli deneyimin olmadığı, nispeten az sayıda hasta içeren çalışmalarda ilaç kaplı uygulanmış safen ven greftlerinde, normal stentlere göre olumsuz sonuçlar ile ilişkili olabileceğini gösteren veriler bulunduğu, arteriyel koroner greftlerde nadiren tekrar girişim ihtiyacı duyulduğu, bu konuda deneyim sınırlı olmakla birlikte arteriyel greft darlıklarında ihtiyaç halinde ilaç kaplı ya da metal stentlerin kullanılabileceği belirtilmiştir.

Öte yandan anılan görüş yazısında stentler için damar içi protez tanımının kullanıldığı, Maliye Bakanlığı'nca ise Tebliğin; "Sağlık Kurumları Tarafından Temini Zorunlu Tıbbi Sarf Malzemeleri" başlıklı 20.2. maddesinin 4. paragrafında yer alan; "yukarıda belirtilen Ek-5/A Listesi dışında kalan malzemeler ile ortopedik sarf malzemeler dışında kalan ve reçete edilmek suretiyle hasta tarafından hastane dışından temin edilen tıbbi malzeme bedelleri de, sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmek kaydıyla sosyal güvenlik kuruluşlarınca belirlenen protokol fiyatı üzerinden, protokol fiyatı yok ise yapılacak piyasa araştırması sonucu bulunacak en düşük bedel üzerinden ödenir." şeklinde yer alan hüküm doğrultusunda ödeme yapılması gerektiği belirtilerek stentlerin "tıbbi sarf malzemesi" olarak nitelendirildiği görülmekte olup, Dairemizce verilen 29.02.2008 tarihli ara kararı ile Sağlık Bakanlığı'na; protezin; vücutdaki herhangi bir eksikliğin veya işlevini tam olarak yerine getiremeyen organ veya dokunun yapay olarak yerine konulması şeklinde, ortezin ise; herhangi bir nedenle desteklenmesi, korunması ve düzeltilmesi gereken vücut kısımlarına uygulanan yardımcı cihazlar şeklinde literatürde yapılan tanımlarının doğru olup olmadığı, eğer doğru ise; stentin protez mi, ortez mi, yoksa başka bir cihaz mı olduğu, tıbbi sarf malzemesi olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olmadığı, tıbbi sarf malzemesi kavramı ile tedavi faaliyetinde kullanılan ancak kalıcı olmayıp sınırlı süre, miktar ve alanda kullanılmakla tüketilerek atılan yardımcı malzemenin kastedilip kastedilmediği, belirtilen tanımlar doğrultusunda stentlerin ortez olarak kabul edilip edilemeyeceği; dava konusu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'ne ekli EK-5/C sayılı listenin 177. sırasında yer alan "steindler ortez"in ne olduğu; anılan tebliğe ekli listelerde koroner stentlere yer verilip verilmediği, koroner stentler için Tebliğde herhangi bir fiyat belirlenip belirlenmediği; Tebliğe ekli "Protez, Ortezler ve Diğer Tıbbi Sarf Malzeme Listesi Öncelikli Olarak Hastanelerce Temin Edilmesi Gereken veya Hastaya Reçete Edilebilecek Malzemeler" başlıklı EK-5 listesinin "D-Kardiyoloji" başlığı altında, 2. sırasında yer verilen "damar protezleri" ile neyin kastedildiği, sorulmuş olup, Sağlık Bakanlığı'nca; bilimsel komisyon toplanmak suretiyle cevap verileceği belirtilmiş, 10.06.2008 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına giren yazı içeriğinde; yapılan bilimsel toplantı sonucu; "stentlerin ortez olarak tanımlanması gerektiği, sarf malzemesi olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı", "steindler ortez'in ortopedi kliniklerinde kullanılan bir malzeme ve koroner stentlerle ilişkisi olmayan bir tıbbi malzeme olduğu", "stentlerle ilgili olarak yapılacak ödemeler bakımından Tebliğin 20.1 maddesinde vasküler stentler ile ilgili düzenleme yapılmadığı, 20.2 maddesinde yer alan hüküm dışında başkaca bir düzenleme olmadığı", "damar protezleri ile kastedilenin hasarlı damarın yapay bir malzeme ile değiştirilmesi olduğu, tıkalı damarı açmakta kullanılan stentlerin ortez olarak değerlendirilmesi görüşünün ağırlık kazandığı" yolunda bilgiler verilmiş, aynı tarihli ara kararı ile Maliye Bakanlığı'na da koroner stentlerin tıbbi sarf malzemesi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, nitelendirilemeyecek ise neden Tebliğin 20.2 maddesindeki hükümden faydalanıldığı, koroner stentler ile ilgili olarak dava konusu Tebliğ'de başkaca bir düzenleme olup olmadığı sorulmuş olup; 29.04.2008 tarihinde kayda giren cevabi yazıda; dava konusu koroner stentlerin tıbbi sarf malzemesi olarak değerlendirilerek birim fiyatının da Emekli Sandığı tarafından protokol ile belirlendiği ve savunmalarında da 20.2 maddesi hükmünün kastedildiği, koroner stentlerin, sağlık kurumları tarafından temini zorunlu tıbbi sarf malzemeleri listesinde sayılmadığı, Tebliğ eki listelerde de bir fiyat belirlenmediği gibi Tebliğde stentler ile ilgili başka bir düzenlemenin de bulunmadığı yönünde bilgi verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, Anayasa'da, Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk devleti; "insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlet olarak tanımlanmakta olup, çağdaş devlet anlayışı sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.

Yine Anayasa'nın 5. maddesinde, ?İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmak? devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış olup, bu kapsam içinde kişileri mutlu kılmak, onların hayat mücadelesini kolaylaştırmak, insan haysiyetine yaraşır onurlu bir hayat sürdürmelerini sağlamak gibi hususların da yer aldığı kuşkusuzdur. Anayasanın 56. maddesinde ise; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek Devletin görevi olarak belirtilmiştir.

Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olan sosyal güvenlik hakkının yer aldığı, Anayasa'nın 60. maddesinde ise; ?Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar? denilmektedir.

Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2006 tarih ve E:2006/111, K:2006/112 sayılı kararı)

Bu kapsamda Anayasamızın "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde yer alan; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmü ile Devlete Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkı en başta olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en önde geldiği tartışmasızdır.

Dava dosyası ile benzer dosyalarda Maliye Bakanlığı'nca uyuşmazlık konusu düzenleyici işlem ile getirilen kurallara dayanak olarak; Anayasa'nın anılan 65. maddesi hükmünden bahisle, 5234 sayılı Yasayla 657 sayılı Yasanın 209. maddesine eklenen 6. fıkra hükmü yanında, 178 sayılı KHK'nin 10 maddesine eklenen (p) ve (r) bentleri ile idarelerine bu hususta yetki verilmiş olması gösterilmektedir. Anılan hükümler ile Maliye Bakanlığı'na (Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü) yetki verildiği açıktır. Ancak, 5234 sayılı Yasa hükümleri ile verilen yetkinin, tedavi giderleri ile ilgili olarak serbest piyasa ortamında sunulan çeşitli mal ve hizmetler bakımından oluşan farklı fiyatlar arasında azami faydayı en düşük maliyetle sağlayacak olanın seçilerek bedelinin ödenmesinin temin edilmesi, böylelikle gereksiz kaynak aktarımının önüne geçilerek kamu kaynaklarının yerinde kullanılması, ayrıca planlama ve bazı düzenlemelerin yapılabilmesi amaçlarıyla kullanılması gerektiği açık olup, bunun haricinde, bu yetkinin veriliş amacı aşılarak ilgililerin sağlık hizmetine ulaşmasının engellenmesi veya ağır bir mali yük altında bırakılması sonucunu doğuracak şekilde uygulanması hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki, 5234 sayılı Yasanın gerekçesi de bu yönde olup, 178 sayılı KHK'nin 10. maddesine eklenen bentler ile ilgili olarak madde gerekçesinde; bu değişiklik ile "sağlık harcamalarının etkinleştirilmesi ve sağlıklı bir şekilde izlenmesi amacıyla Maliye Bakanlığı'na verilen yetkilere açıklık getirilmesinin amaçlandığı," belirtilmiştir. Görüldüğü üzere madde gerekçesinde sağlık harcamalarının etkinleştirilmesinden bahsedilmekte olup, buradan anlaşılması gereken; kişilerin tedavisinde zorunlu görülen bazı tedavi edici cihazların bedeli ödenmemek suretiyle, tedavi giderlerinin büyük bölümünün ilgililerinin üzerlerinde bırakılmasına imkan veren bir yetkinin değil, tıbben faydalı olan cihazlar bakımından aynı faydayı sağlayan farklı seçenekler arasında en uygun olanının seçilmesi suretiyle devlet bütçesinden minimum gider yapılarak sağlık alanında azami faydanın sağlanması amaçlı bir yetkinin verildiğidir.

Bu durumda uyuşmazlık konusu "ilaç kaplı stentler"in bedelinin Devlet tarafından ödenmesi gerekip gerekmediği sorununun öncelikli olarak çözümü gerekmekte olup, yukarıda ayrıntısıyla yer verdiğimiz Sağlık Bakanlığı'nca ara kararına verilen cevapların birlikte değerlendirilmesi neticesinde;

1- Diyabetes mellitusu (şeker hastalığı) olan referans damar çapı 3.5 mm altında olan olgular,

2- Sol ön inen koroner arter (LAD) proksimal (merkeze veya orta bölgeye yakın) ve orta bölgede darlık bulunan ve referans damar çapı 3 mm ve altında olan olgular,

3- Önemli bir miyokard (kalp kası) alanını besleyen referans damar çapı 3 mm ve altında olan koroner arterler;

4- Çıplak stentlerin restenozuna (tıkanıklığına) bağlı koroner arter darlığı olanlar,

5- Cerrahi şansı olmayan ve canlı miyokard alanını besleyen açık tek koroner arterdeki darlıklar (hastanın özel koşulları değerlendirilmek suretiyle doktorunca önerilmesi halinde birden fazla darlığa da uygulanabilir),

6- 15-36 mm arasındaki uzun darlıklarda ilaçsız stentlerin tekrar tıkanma riskinin yüksekliği karşısında ilaçlı stentlerin kullanımının tıbbi açıdan gerekli olduğu anlaşılmaktadır, (36 mm üzerindeki tıkanıklıklarda uygun olmadığı ara kararına cevapta belirtilmiş)

Bunun yanında daha önce baypas ameliyatı olmuş kişiler bakımından da ikinci ve üçüncü ameliyatlardaki riskin yüksekliği karşısında, yukarıdaki koşullardan birini taşıması halinde öncelikle ilaç kaplı stentlerin tercih edilmesi gerektiği, bifurkasyon bölgelerindeki tıkanıklıklar bakımından da ağırlıklı olarak ilaçlı stentlerin kullanıldığı, ancak bu yönde henüz yeterli bilimsel donenin olmaması nedeniyle tavsiye edilmediği belirtildiğinden, 1219 sayılı Yasa ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü ile yapılacak tedaviyi belirleme konusunda doktorlara verilen yetki ve getirilen kurallar doğrultusunda hastanın tedavisi için gerekli görülmesi halinde, bu bölgelerde kullanılan ilaçlı stent bedelinin de ödenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca yukarıda yer verdiğimiz Anayasanın 17. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü karşısında; ilaçlı stentin alternatifinin baypas ameliyatı olması durumunda, stent uygulamasının deri üzerinden girilerek vücutta ciddi bir kesi yapılmaksızın gerçekleştirildiği, hayatta kalma ve vücut işlevlerinde ciddi bir bozulmaya uğrama riskinin oldukça az olduğu, baypas ameliyatının ise göğüs kemiğinin dikey boyutta oldukça ciddi bir kesi ile açılarak vücut bütünlüğüne ciddi bir müdahale şeklinde yapılması, hayati ve sakat kalma riskinin yüksekliği karşısında, ancak tıbbi zorunluluk ya da kişinin rızası ile uygulanması gerektiği tartışmasız olup, kişinin rızasının tamamen özgür iradesi ile riskleri ve faydalarını değerlendirmek suretiyle alınması, bu rıza alınırken ekonomik kaygıların hiçbir şekilde etkili olmaması gerektiği, dolayısıyla ilaçlı stent tedavisinin alternatifinin baypas ameliyatı olduğu tüm durumlarda ilaçlı stent bedelinin Devletçe ödenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan davacının emekli statüsünde olması nedeniyle, yukarıda yer verilen 5434 sayılı Yasanın geçici 139. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere anılan Yasa kapsamına giren kişilerin tedavisinde öncelikle uygulanacak mevzuatın 06.09.2003 tarih ve 25221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren "Emekli ve Malullük Aylığı Bağlanmış Olanlarla, Bunların Kanunen Bakmakla Yükümlü Bulundukları Aile Fertleri, Dul ve Yetim Aylığı Alanların Muayene ve Tedavileri Hakkında Yönetmelik" olduğu tartışmasızdır.

Nitekim 2006-6 sayılı Tebliğin yukarıda yer verilen "Kapsam" başlıklı 1.2. maddesinin (c) bendinde; "(Yönetmeliklerindeki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla)" şeklindeki parantez içi hüküm kullanılmak suretiyle, emekliler bakımından Yönetmeliklerinde düzenleme bulunan konularda tebliğ hükmünün uygulanmayacağı, hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde açık bir şekilde ifade edilmiş olup, anılan Yönetmeliğin yukarıda yer verilen 47. maddesi hükmünde de paralel düzenleme yapılarak, "bu Yönetmelikte yer almayan hususlarda Talimatta yer alan hükümler uygulanır." şeklindeki emredici kurala yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı'nca ara kararlarına cevaben verilen bilgi ve belgelerin içeriğinden "stent"lerin ortez olarak kabulünün zorunlu olduğu, anılan Yönetmeliğin "Çeşitli Ortez, Tıbbi Malzeme ve Cihazlar" başlıklı 30. maddesinde ise bu konuda yeterli düzenlemenin bulunduğu görüldüğünden, emekliler bakımından stentler ile ilgili işlemlerde bu hükmün uygulanmasının gerektiği tartışmasızdır.

Her ne kadar Yönetmeliğin "Hak Sahipleri Tarafından Karşılanan Giderlerin Ödenmesi" başlıklı 42. maddesinde; herhangi bir nedenle muayene ve tedavi giderlerini kendileri ödeyenlerin, usulüne uygun düzenlenmiş gider belgeleri ile (rapor, fatura, reçete ve saire) fiyat küpürleri yapıştırılmış reçeteleri Sandığa vermek veya göndermek suretiyle fatura bedellerinin kendilerine ödenmesini talep edebilecekleri belirtildikten sonra, "Ödemeler Talimata ekli Fiyat Tarifesine göre yapılır." hükmüne yer verilmiş ise de, Maliye Bakanlığı'nca ara kararımıza verilen yanıtta Talimatta koroner stentler ile ilgili olarak herhangi bir fiyatın belirlenmediği belirtildiğinden bu hükmün uygulanması mümkün değildir.

Bu durumda, LAD proksimalinde darlıklar saptanan ve OM2 sonrasında %90-90 oranında ardışık 16 mm uzunluğunda darlık ve diseksiyon tespit edilmesi nedeniyle sağlık kurulu raporu ile davacının tedavisinde kullanılmasına karar verilen bir adet ilaçlı stent bedelinin, 5434 sayılı Yasanın yukarıda yer verilen geçici 139. maddesinin onbirinci fıkrasında; "Bu madde gereğince sağlanacak iyileştirme vasıtalarından, topluma uyumu kolaylaştıracak her türlü ortopedik ve diğer yardımcı araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu sağlanır." şeklinde yer alan hüküm de gözetilerek, anılan Yönetmeliğin 30. maddesi çerçevesinde piyasa araştırması yapılarak standartlara uygun ilaçlı stentler arasından bedeli en uygun olanının Sandıkça tespit edilmesi gerekir iken, Sağlık Bakanlığı'nca ara kararına verilen cevap içeriğinden; ilaçlı stent ile uygulanma yeri ve şekli dışında teknik benzerliği bulunmayan, ilaçsız stent için firmalarla yapılan anlaşma sonucu belirlenen 150 Avro+KDV üzerinden hesaplama yapılarak, davacıya sadece 298,94 YTL ödenmesi suretiyle sosyal hukuk devleti ilkesi ve anılan mevzuat hükümleriyle çelişir bir şekilde ağır mali bir yük altında bırakılmasında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Yönetmeliğin 30. maddesinde uyuşmazlık konusu ortez niteliğindeki stentlerle ilgili yer alan açık hüküm işletilmek suretiyle emekli statüsündeki davacıya ödeme yapılması gerekir iken, aksi yönde tesis edilen 04.05.2007 tarih ve 32188 sayılı işlemin; hukuka ve mevzuata açıkça aykırı olduğu, uygulanması halinde davacıyı ağır mali yük altında bırakarak, telafisi güç zararlara uğramasına yol açacağı anlaşıldığından, yürütmesinin durdurulması yönündeki istemin kabulü; davalı idarelerce savunmalarında dayanak olarak gösterilmekle birlikte, davacının statüsü ve anılan mevzuat hükümleri uyarınca uyuşmazlık konusu olayda uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılan 2006-6 sayılı Tebliğin 20.1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hüküm ile 20.2. maddesinin ve konu ile ilgisi olmadığı anlaşılan tebliğin Ek 5/C listesinin 177. sırasının yürütülmesinin durdurulması yönündeki istemin ise reddi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 4001 sayılı Yasa ile değişik 27.maddesinin 2. fıkrasında öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle 04.05.2007 tarihli, 32188 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğü Emekli Sandığı Sağlık Hizmetleri Dairesi Başkanlığı (Devredilen) işlemi yönünden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 2006-6 sayılı Tebliğin 20.1. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hüküm ve 20.2. maddesi ile Tebliğ ekinde yer alan EK-5/C sayılı liste'nin 177. sırası yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine, 01.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.