Kadroyu gün farkıyla kaçıran sözleşmelilere 2. kötü haber

* Aşağıdaki kararı, atama onayı 4 Haziran 2011 tarihi öncesi olanların kadroya geçirilemeyeceğine ilişkindir.

* Danıştay, sadece 4 Haziran 2011 tarihi itibariyle görevde olan sözleşmeli personelin kadroya geçirilebileceğine karar vermiştir.

* Danıştayın bu iki emsal kararı, idare mahkemelerinde kazanılan tüm davaları etkileyecektir.

* Bu aşamada; gün farkıyla kadroyu kaçıran sözleşmeli personel için yeni bir yasal düzenlemeden başka çıkar yol bulunmadığını, memurlar.net olarak belirtmek istiyoruz.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2012/2921
Karar No : 2012/3954
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): 1- Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı / Ankara
Vekil i : Hukuk Müşaviri ?.. - Aynı adreste
2 - Ankara Valiliği

Karşı Taraf : ?.
Vekil i : Av. ?.
İsteğin Özeti : Ankara 10. İdare Mahkemesi'nce verilen 25.01.2012 günlü, E:2011/1674, K:2012/143 sayılı kararın, dilekçelerde yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.
Cevabın Özet i : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakim i : ?.
Düşünces i : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcıs ı : ?.
Düşünces i : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin işin gereği yeniden düşünüldü:

Dava, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli statüde çalışan davacının, 04.06.2011 günlü, 27954 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 632 sayılı KHK hükümleri uyarınca, 657 sayılı Kanunun 4/A maddesi kapsamında, kadrolu memur statüsüne geçirilmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 25.01.2012 günlü, E:2011/1674, K:2012/143 sayılı kararıyla; kişilerin kamu personeli statüsüne alınmalarının yetkili makamlarca tesis edilen atama işlemleri ile gerçekleştirildiği, dolayısıyla, atama işlemi aynı zamanda göreve başlama sürecinin ilk adımını teşkil eden bu süreç ilgilinin fiilen göreve başlamasıyla sona erdiği, başka bir ifadeyle, kamu personelinin göreve başlayabilmesi için öncelikle atama onayının yapılması gerekmekte olup, atama onayının olmadığı hallerde göreve başlamak olanaklı bulunmadığı, bu haliyle çalışmaya başlamanın atama onayına bağlı olduğu hususu dikkate alındığında, söz konusu KHK'de geçen "çalışmakta olan" ifadesinden atama onayının yapıldığı tarihin anlaşılmasının hakkaniyete uygun düşeceği, kaldı ki atama onayının yapıldığı tarihten başlayarak ilgiliye tebligatın yapıldığı tarihe kadar geçen sürenin tamamen idarenin kontrolünde olduğu, evrakını tam ve eksiksiz teslim eden kişinin, bu süreçte meydana gelecek gecikmelerden sorumlu tutulmasının da, hukukun genel prensiplerine aykırı olacağı ve bu tüm açıklamalar karşısında, davacının atama onayının 04.06.2011 tarihinden önce olduğu hususu dikkate alındığında 632 sayılı KHK'nin 1. maddesindeki koşulu sağladığı görüldüğünden, sözleşmeli pozisyonunun kadrolu pozisyona çevrilmesi yolunda yaptığı başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davalı idareler, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na eklenen geçici 37. maddenin birinci fıkrasında; kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma-geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere, 4 üncü maddenin (B) fıkrası ve 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan otuz gün içinde yazılı olarak başvuranların, pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilat ve birimde, bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli cetvellerde yer alan memur kadrolarına; bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması halinde, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye ekli cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak ve sözleşmeli personel pozisyonlarına ilişkin vize cetvellerindeki nitelikler dikkate alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı'nca müştereken belirlenen memur kadrolarına, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün içinde kurumlarınca atanacakları hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; ÖSYM Başkanlığı'nca yapılan ve sonuçları 25.05.2011 tarihinde ilan edilen KPSS-2011/7 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Sözleşmeli Pozisyonlarına Yerleştirme Sonuçları'na göre ataması gerçekleştirilecek olan personel ile sözleşme yapılabilmesi için 30.05.2011 tarihinde Makam Oluru'nun alındığı ve bu çerçevede 632 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 04.06.2011 tarihinden sonra sözleşmesi imzalanan davacı tarafından, 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kadrolu memur olarak atanmak için yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır. 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 657 sayılı Kanun'a eklenen geçici 37. maddede; kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma - geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası ve 4924 sayılı Kanun uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olan personelin memur kadrolarına atanması öngörülmüş ve buna ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

Bu kapsamda; anılan maddenin birinci fıkrasında, memur kadrosuna atanabilecek personelin kapsamı ile başvuru ve atanma süreleri, atanma şartları, atanabilecekleri kadro unvanlarına ilişkin hususlar belirtilerek, ataması yapılacakların, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olması şartı aranmıştır.

Bu durumda; 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Kanun'a eklenen geçici 37. maddenin yürürlüğe girdiği 04.06.2011 tarihi itibariyle, davalı idarede anılan pozisyonda istihdamına onay verilmiş olmakla birlikte, henüz çalışmaya başlamadığı açık olan davacının, 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kadroya geçirilmesi talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Her ne kadar davacı tarafından Anayasa'nın eşitlik ilkesinin olayda ihlal edildiği ileri sürülmüşse de; Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmakla birlikte, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş sayılamayacağı açık olup, bu duruma göre ise, 632 sayılı KHK'nın yürürlük tarihi olan 04.06.2011 tarihinde fiilen çalışmakta olan sözleşmeli personel ile aynı KHK'da belirtilen istisnalar haricinde fiilen çalışmayan sözleşmeli personel ve ilk kez yerleştirilmesi yapılıp da henüz sözleşme imzalayarak fiilen çalışmaya başlamamış olan sözleşmeli personelin hukuki durumları aynı olmadığından aksi yöndeki iddiaya itibar edilmemiştir.

Öte taraftan, ilk defa memurluğa atananlara yolluk verilip verilmeyeceği hususunda Anayasa Mahkemesi'nin önüne götürülen bir uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesi'nce verilen 20.03.2008 günlü, E:2006/44, K:2008/81 sayılı kararında, "İlk defa devlet memurluğuna atanan kişi, görevine başlayıncaya kadar memur ya da kamu görevlisi sayılmamakta, görevine başladığı tarihten itibaren kamu görevlisi sıfatını kazanmaktadır. Bu süreye ilişkin olarak kendisine aylık ödenmemekte, tedavi yardımı hizmetleri ile memurlara ve diğer kamu görevlilerine sağlanan bir takım haklardan yararlandırılmamaktadır...." denmekle, atama ile göreve başlama arasındaki ayrımı net çizgileriyle ortaya koyduğu dikkate alındığında, sözleşme imzalamayan bir kimsenin kamu personeli statüsünün başladığından söz etme imkanı bulunmadığı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesi'nce verilen 25.01.2012 günlü, E:2011/1674, K:2012/143 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay'a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 14.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.