Başkasını emsal göstererek uzman kadrosuna atanılabilir mi?
Aşağıdaki karar, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Birinci Hukuk Müşavirliğinin internet sitesinden alınmıştır.
D.NO:641-04-11-6409
ANKARA
5. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO: 2011/2510
KARAR NO: 2012/2691
DAVACI:
DAVALI: TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ /ANKARA
DAVANIN ÖZETİ: Davalı idare emrinde Tapu Tetkik Memuru olarak görev yapmakta iken 6083 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile anılan kadro unvanının iptal edilmesi sonucu aynı Kanun'un geçici l'inci maddesi uyarınca yeni ihdas edilen Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan davacının, 632 sayılı KHK ile Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının Uzman kadrosuna atandığı gerekçesiyle kendisinin de aynı uygulamaya tâbi tutularak görev tanımı itibarıyla fiilen yürüttüğü işe uygun olan uzman kadrosuna atanması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığının 10/10/2011 gün ve 27994 sayılı işleminin; haksız ve hukuka aykırı olduğu, zira görev tanımı itibarıyla yaptığı işe uygun olmayan Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanmasının hukuka uygun olmadığı, aynı işi yaptıkları Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının 632 sayılı KHK ile Uzman kadrosuna atanırken kendisinin Bilgisayar İşletmeni kadrosunda tutulmasının mağduriyetine sebep olduğu ve kurum içinde çalışma barışının bozulduğu iddialarıyla iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının daha önce görev yaptığı Tapu Tetkik Memuru kadrosunun 6083 sayılı yeni Teşkilât Yasası ile iptal edildiği, aynı Yasa ile ihdas edilen Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanmasının 21.01.2011 tarihli işlemle uygun görüldüğü, sonraki süreçte yürürlüğe giren 632 sayılı KHK ve buna istinaden çıkarılan Tebliğ ile Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının Uzman kadrosuna atanmasının öngörüldüğünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara 5. İdare Mahkemesi'nce gereği görüşüldü:
Dava, davalı idare emrinde Tapu Tetkik Memuru olarak görev yapmakta iken 6083 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile anılan kadro unvanının iptal edilmesi sonucu aynı Kanun'un geçici l'inci maddesi uyarınca yeni ihdas edilen Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan davacının, 632 sayılı KHK ile Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının Uzman kadrosuna atandığı gerekçesiyle kendisinin de aynı uygulamaya tâbi tutularak görev tanımı itibarıyla fiilen yürüttüğü işe uygun olan uzman kadrosuna atanması talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
10.12.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun'un 10'uncu maddesinin (4)'üncü fıkrası ile Kurum bünyesindeki Tapu Tetkik Memuru unvanlı kadrolar iptal edilirken, Bilgisayar İşletmeni adı altında yeni bir kadro unvanı ihdas edilmiş; geçici l'inci maddesinin (3)'üncü fıkrasında da aynen, "Bu Kanuna göre kadro ve görev unvanları değişen yahut kaldırılan personel, en geç altı ay içinde kazanılmış hak aylık derecelerine uygun olmak kaydıyla Genel Müdürlükte ihtiyaç duyulan diğer kadrolara atanırlar. Bunlar, yeni bir kadroya atanıncaya kadar, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî haklarını almaya devam ederler. Söz konusu personelin atandıkları yeni kadroların aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî hakları (fazla çalışma ücreti hariç) toplamının net tutarı, eski kadrolarına bağlı olarak en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî hakları (fazla çalışma ücreti hariç) toplamı net tutarından az olması hâlinde, aradaki fark atandıkları kadroda kaldıkları sürece herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Sonraki süreçte; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun (02.06.2011 gün ve 632 sayılı KHK' nın l'inci maddesi ile eklenen) geçici 37'nci maddesinde, "Kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilâtı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmî zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma-geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere, 4 üncü maddenin (B) fıkrası ve 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan otuz gün içinde yazılı olarak başvuranlar, pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilât ve birimde, bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan memur kadrolarına, bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması hâlinde, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak ve sözleşmeli personel pozisyonlarına ilişkin vize cetvellerindeki nitelikler dikkate alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca müştereken belirlenen memur kadrolarına, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün içinde kurumlarınca atanırlar. (...) Bu madde hükümlerine göre memur kadrolarına atananların, 4 üncü maddenin (B) fıkrası ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli personel pozisyonlarında geçirdikleri hizmet süreleri, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri dereceleri aşmamak kaydıyla kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilir. Bunlar, atandıkları kadronun malî ve sosyal haklarına göreve başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren hak kazanır ve önceki pozisyonlarında aldıkları malî ve sosyal haklar hakkında herhangi bir mahsuplaşma yapılmaz. (...) Bu madde kapsamında sözleşmeli personelin atanacağı memur kadroları, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerde yer alan sınıf, unvan ve derecelerine uygun olmak şartıyla, başka bir işleme gerek kalmaksızın atama işleminin yapıldığı tarih itibarıyla ihdas edilerek kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinin ilgili bölümlerine eklenmiş ve memur kadrolarına atananların pozisyonları başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ile iptal edilen pozisyonlar; unvanı, sınıfı, adedi, derecesi, teşkilâtı ve birimi belirtilmek suretiyle birinci fıkrada belirtilen altmış günlük sürenin bitiminden itibaren iki ay içinde Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Bu maddenin uygulamasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan KHK hükmünün verdiği yetkiye istinaden Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca müştereken, 22.06.2011 gün ve 27972 sayılı Resmî Gazete'de 632 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulanmasına İlişkin Tebliğ yayımlanmış; 190 sayılı KHK' ya ekli cetvellerde sözleşmeli personel pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrosu bulunmayanların atanacağı memur kadroları Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca müştereken belirlenerek Tebliğ'e ekli (II) sayılı Listede gösterilmiş; (II) sayılı Listede sözleşmeli personel pozisyon unvanı Tapu Arşiv Uzmanı olan personelin atanacağı memur kadrosu Uzman olarak belirlenmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, davalı idare emrinde Tapu Tetkik Memuru olarak görev yapmakta iken 6083 sayılı Kanun ile söz konusu kadro unvanının iptal edilmesi ve Bilgisayar İşletmeni unvanıyla yeni bir kadro ihdas edilmesi üzerine anılan Kanun'un geçici l'inci maddesinin (3) fıkrasına istinaden Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atandığı, davacı tarafından bu işleme karşı idari dava açılmadığı, sonraki süreçte yürürlüğe konulan 632 sayılı KHK ve bu KHK'ya istinaden çıkarılan Tebliğ gereğince aynı Kurumda Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanı olarak görev yapanların Uzman kadrosuna atanması sonrasında 26/08/2011 tarihli dilekçe ile, aynı işi yaptıkları Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının Uzman kadrosuna atanmasına karşın kendisinin Bilgisayar İşletmeni kadrosunda tutulmasının çalışma barışını bozduğu ve mağduriyetine sebep olduğu gerekçesiyle durumuna uygun başka bir kadroya atanmasını talep ettiği, dava konusu işlemle, Arşivci kadrosu ihdas edilmesi hâlinde talebinin değerlendirileceği belirtilerek söz konusu talebinin reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 7l'inci maddesinin ikinci fıkrasında, kurumlara, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilme yetkisi verilmiş; 76'ncı maddesinin birinci fıkrasında da, "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmü yer almıştır. Anılan Kanun hükümlerine göre; görev ve unvan eşitliği gözetmeden Devlet memurlarının atama ve nakillerinin yapılması veya bu yöndeki taleplerin kabul edilmesi hususunda idarelerin takdir yetkisinin, bulunduğu açıktır. Ancak Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği üzere, mevzuat ile tanınan takdir yetkisinin keyfî ve mutlak bir yetki kullanımına cevaz vermediği, takdir yetkisine istinaden tesis edilen işlemlerin sebep unsuru bulunmayan veya bu unsuru yönünden hukuka uygunluğu denetlenmeyen bir işlemler kategorisi oluşturmadığı, işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleri sınırları içinde kullanılması ve bu sınırlar içinde kullanıldığının idarece ortaya konulması gerektiği, işleme sebep olarak gösterilen olay ve olguların gerçek olmaması yanında, gerçekten varolan sebeplerin de işlemin tesisi için yeterli bulunmaması hâlinde, işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olacağı görüşü, İdare Hukuku'nun genel kabul gören ve öteden beri uygulanan yargısal denetim ilkeleri arasında bulunmaktadır. Zaten aksi durumun düşünülmesinin, kişilere hukukî güvence sağlamayı amaçlayan hukuk devleti ve yargısal denetim ilkesiyle uyumlu olmayacağı açıktır.
Diğer yandan; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125'inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu ve hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş; 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 2'nci fıkrasında da aynı yönde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda metnine yer verilen Kanun hükümleri ile Devlet memurlarının belli bir kadroya atanması hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı ve bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idarî yargı merciince saptanması hâlinde sözü edilen bu durumun dava konusu idarî işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.
Dava konusu olayda; 6083 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra 21.01.2011 tarihli işlemle Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan ve bu atama işlemine karşı süresinde dava açmayan davacının, 632 sayılı KHK'nın yürürlüğünden sonra Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının Uzman kadrosuna atanmasını gerekçe göstererek 26.08.2011 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak dava konusu işlemi tesis ettirdiği, dava konusu işlemle, iptal ve ihdas yoluyla Arşivci kadrosunun istendiği ve bu kadrolar ihdas edildiği takdirde atamaların yapılacağı cevabı verilerek, davacının söz konusu talebinin reddedildiği görülmektedir.
Bu durumda; 632 sayılı KHK ile Sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanlarının Uzman kadrosuna atanması, davacının da aynı kadroya atanması sonucunu ve zorunluluğunu doğurmadığı gibi, 6083 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan davacının, söz konusu KHK'nın yürürlüğünden sonra yaptığı atanma başvurusunun (yukarıda belirtilen gerekçeyle) reddi yönünde kullanılan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı öznel bir amaçla kullanıldığının kanıtlanamadığı ve Mahkememizce de saptanamadığı, keza yargı kararı ile idarenin bu hususta kadro ihdas etmeye ve atama yapmaya zorlanamayacağı dikkate alındığında; dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 77,80 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 600,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra isteği halinde davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere 28.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.