KESK, harcırah tebliğinin iptali için Danıştay'a başvurdu

Harcırah Kanunu Genel Tebliği Hakkında

Harcırah Kanunu Genel Tebliği'nin 1. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi, 4, 8 ve 9. fıkralarının iptali ve yürütülmesinin durdurulması

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA
(Yürütmeyi Durdurma ve Duruşma İstemlidir)

DAVACI: Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu
VEKİLİ: Av. Öztürk Türkdoğan
DAVALI: Maliye Bakanlığı / ANKARA

D. KONUSU: 7 Ocak 2006 tarih ve 26046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 38 seri nolu Harcırah Kanunu Genel Tebliğinin 1. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi, 4, 8 ve 9. fıkralarının iptali ve yürütülmesinin durdurulması ile bu Tebliğe dayanak olan 5335 sayılı kanunun 4. maddesinin (a) bendi ile değiştirilen 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10. maddesinin 1 nolu bendinde geçen, ?zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;? ibarelerinin Anayasanın 2. ve 10. maddesine aykırılığı sebebi ile iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istemidir.

T. TARİHİ: 7 Ocak 2006

AÇIKLAMALAR:

Müvekkil Konfederasyon kendisini 4688 sayılı yasaya uyarlamış olup, 2. Olağan Genel Kurulunu 13 ? 14 ? 15 Mayıs 2005 tarihlerinde Ankara'da yapmıştır.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın, Resmi gazetenin 07.07.2005 tarih ve 25868 sayısında yayımlanan Tebliğinde müvekkil konfederasyon ve bağlı sendikaları yer almıştır. Müvekkil konfederasyon halen faaliyetlerini sürdürmektedir.

7 Ocak 2006 tarihli Resmi Gazetede yayınlan 38 seri nolu Harcırah Kanunu Genel Tebliği ile 5335 sayılı kanunun 4. maddesi ile Harcırah Kanununda yapılan değişikliklerin uygulanması sırasında ortaya çıkan ve çıkacak tereddütlerin giderilmesi ve uygulamada birliğin sağlanması amacıyla açıklamalar yapılmıştır.

Dava konusu Tebliğin 1. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde, ?Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu dışında ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için ise harcırah ödenmeyecektir.?

Dava konusu tebliğin 1. maddesinin 4. fıkrasında, ?Eş durumu sebebiyle kendi yazılı talepleri üzerine atanacaklara harcırah ödenebilmesi ise, daha önce ataması yapılan eşin re'sen yapılan bir atama veya zorunlu yer değiştirme, sınav ya da sağlık sebepleriyle harcıraha müstehak olarak atanması şartına bağlıdır. Dolayısıyla atamaları yapılmış ancak harcıraha hak kazanamamış olanların eşlerine, eş durumu sebebiyle yapılan atamaları için harcırah ödenmeyecektir.?

Dava konusu tebliğin 1. maddesinin 8. fıkrasında, ?Örnek 2: Muş'ta görev yapmakta iken Ankara'da görev yapmakta olan bir memurla evlenen ve eş durumu sebebiyle eşinin görev yeri olan Ankara'ya atanan memura, Ankara'da bulunan memurun Ankara'ya atandığı tarihte bu kişiyle evli olmaması nedeniyle, harcırah ödenmeyecektir.?

Dava konusu tebliğin 1. maddesinin 9. fıkrasında, ?Atama onaylarında (ilk atamalar hariç), her atama işleminin sebep unsuru dikkate alınarak atamaların ilgililerin yazılı talebi üzerine mi, yoksa ilgili kurumca re'sen mi yapıldığı hususu açıkça belirtilecektir. İlgililerin yazılı talebi üzerine harcıraha müstehak olarak yapılacak atamalarında, atama işleminin sebep unsuru da (zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık, eş durumu) atama onaylarında ayrıca belirtilecektir.? ibareleri yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 26 Kasım 2005 tarihli Resmi gazetede yayınlanan 04.05.2005 günlü 2004/54 E, 2005/24 K sayılı kararında, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10. maddesinin 1 numaralı bendinin başına 4969 sayılı yasa ile eklenen, ?kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;? ibaresi Anayasanın 2. ve 10. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararının iptal gerekçesinde, ?Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada çalışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir.
Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin, maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasa'nın 2. maddesiyle bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesindeki ?Kanun önünde eşitlik ilkesi? hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile re'sen nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında farklı kurallar öngörülmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.? hükmü bulunmaktadır.

5335 sayılı kanunun 4. maddesi ile 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10. maddesinin 1 numaralı bendinde geçen, ?zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;? ibarelerine dayanılarak hazırlanan dava konusu tebliğin iptali istenen fıkraları açıkça hukuka aykırıdır.

Tebliğin 1. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi ile 4. fıkrası ve 8. fıkrası zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (daha önce ataması yapılan eşin resen yapılan bir atama veya zorunlu yer değiştirme, sınav yada sağlık sebepleriyle harcıraha müstahak olarak atanması halinde harcırah alabilecektir.) dışında ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyeceğini düzenlemektedir. Bu durum açıkça Anayasanın 2. ve 10. maddesinde düzenlenen kurallara aykırıdır. Kamu görevinin yürütülmesi nedeni ile yapılan her türlü naklen atamada harcırah ödenmesi görevin bir gereğidir. Kamu görevlileri arasında eşitliğe aykırı olarak işlem tesis edilmesi hukuka aykırıdır.

Tebliğin 1. maddesinin son fıkrasında atama onaylarında ilgililerin yazılı talebi üzerine mi yoksa resen mi yapıldığı hususunun açıkça yazılıyor olması da yukarıda belirtilen gerekçe karşısında hukuka aykırı bir durum oluşturacaktır. Kamu görevlilerinin naklen atanmalarında atama isteklerinin yerine getirilip, getirilmemesinin harcırah koşuluna bağlanması eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle bu fıkranın da iptali gerekmektedir.

YÜRÜTMEYİ DURDURMA NEDENLERİ: 2577 sayılı kanunun 27. maddesindeki koşullar oluştuğundan, dava konusu tebliğin iptali istenen fıkralarının yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.

ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİAMIZIN CİDDİLİĞİ: Anayasanın 152. maddesinde, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya KHK'nın hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı, kuralı düzenlenmiştir.

Dava konusu tebliğin dayanağı olan yasa kuralında yer alan ibareler bir öndeki yasa kuralında yer alan ibareyle hemen hemen aynı olması ve bu ibarelerin de Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, Anayasaya aykırılık iddiamızın ciddiye alınması gerektiği kanaatindeyim. Bu nedenle dava konusu tebliğin iptali istenen fıkralarının yürütülmesi durdurularak, dayanak yasa kuralının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmektedir.

ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİMİZ: Dava konusu tebliğe dayanak olan 5335 sayılı kanunun 4. maddesinin (a) bendi ile 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10. maddesinin 1 nolu bendinde geçen, ?zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;? ibareleri Anayasanın 2. ve 10. maddesine açıkça aykırıdır. Bu hususla ilgili hukuka aykırılık nedenleri yukarıda belirtilmiştir.

HUKUKSAL SEBEPLER: Anayasa, Danıştay Kanunu, İYUK, Anayasa Mahkemesi kararları ve diğer yasal mevzuat.

DELİLLER: Ekteki belgeler ve diğer yasal deliller.

İSTEM SONUCU: Duruşma isteğimiz kabul edilerek, 7 Ocak 2006 tarih ve 26046 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 38 seri nolu Harcırah Kanunu Genel Tebliğinin 1. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi, 4, 8 ve 9. fıkralarının iptali ve yürütülmesinin durdurulması ile bu Tebliğe dayanak olan 5335 sayılı kanunun 4. maddesinin (a) bendi ile değiştirilen 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10. maddesinin 1 nolu bendinde geçen, ?zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere;? ibarelerinin Anayasanın 2. ve 10. maddesine aykırılığı sebebi ile iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık vekâlet ücretinin davalı idare üzerine bırakılmasına karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederim. 07.03.2006

Av. Öztürk Türkdoğan