Parmak İziyle Mesai Takibi Yapılabilir mi?

İstanbul Tabip Odası Hukuk Bürosunun yayımladığı metindir

1- "Parmak izi" vücut bütünlüğünün ayrılmaz bir parçası ve bireyi belirleme özelliği nedeniyle de kişisel bilgidir.

"Parmak izi" kişinin vücut bütünlüğüne ilişkin ve kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve vücut bütünlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Yanı sıra bireyi belirleyebilme özelliğinden dolayı kişisel bilgi niteliğindedir.

Kişisel bilgi ise; doğrudan veya dolaylı olarak özellikle de kimlik numarası veya fiziksel, psikolojik, zihinsel, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğe bağlı olarak belirlenebilir veya belirlenmiş, bir gerçek kişiye ait her türlü bilgi olarak tanımlanmaktadır. ?Parmak izi? de bireyin fiziksel olarak belirlenmesini sağlayan bir bilgi olması sebebiyle, kişisel bilgiler arasında yer almaktadır. Dolayısıyla elde edilen bilgi parmak izinin tamamı olmasa dahi, bireyi belirlemek için yeterli ise kişisel bilgi olarak kabul edilmektedir.

2- İç hukuk düzenlemelerinde "parmak izi" alma yetkisi, belli şartların varlığı halinde ve sınırlı olarak kolluk kuvvetlerine verilmiştir.

İç hukukumuzda, parmak izi alma yetkisi sadece kolluk kuvvetlerine verilmiştir. Ancak kolluk kuvvetlerinin yetkisi dahi sınırsız değildir. Bu yetki, yasanın ayrıntılı olarak çizdiği sınırlar içerisinde ve ancak belirtilen yasal şartların oluşması halinde kullanılabilmektedir.

3- Kişisel bilgilerin korunması, iç hukukta ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerinde, ?özel yaşamın korunması? çerçevesinde ele alınmaktadır.

a- İç hukuk düzenlemeleri yönünden

Özel yaşamın gizliliğinin korunması, bireyin temel haklarından olması nedeniyle Anayasamızda düzenlenerek güvenceye alınmıştır.

Nitekim Anayasa'nın 17. maddesinde "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" korumaya alınmış, 20. maddesinde ise herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı düzenlenmiştir. (Adli kovuşturma ve soruşturmanın getirdiği istisna hallerde ancak hakim kararı ile müdahale -kişinin üstünü, özel kağıtları ve eşyalarını arama- mümkündür.) Adli soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.

Anayasa'nın 13. maddesi; "Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir." düzenlemesini getirmektedir. 13. maddesinin açık düzenlemesi gereği, temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlandırılabileceğinden, herhangi bir idari düzenlemeyle bu hakların sınırlandırılması da, hastane uygulamalarında karşılaşıldığı gibi müdahalede bulunulması da mümkün değildir.

b- Uluslararası sözleşmeler yönünden

Bilindiği gibi Anayasanın 90. maddesi gereğince; "usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır."

Görüldüğü gibi uluslararası sözleşmeler, kanun hükmünde olması nedeniyle iç hukukta hüküm doğurucu olduğu gibi, uluslararası sözleşmeler hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulması da mümkün değildir.

Bu çerçevede 90. madde düzenlemesi ışığında, Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun temel belgelerinden olan ve Türkiye tarafından da kabul edilerek, iç hukukun bir parçası haline gelen Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ?özel yaşamın gizliliği hakkı?na ilişkin hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

ba- Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde; "Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemeyeceği, hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamayacağı, herkesin bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkının bulunduğu" belirtilmektedir.

Her ne kadar sözleşme metninde "özel hayat" kavramı tanımlanmamışsa da, bu sözleşmenin kurduğu denetim mekanizmasını yürütmekten sorumlu İnsan Hakları Komitesi'nin, 16 Nolu Genel Yorum'unda 17. madenin çerçevesi çizilmiştir. Buna göre; "kamu otoritelerinin, özel kişi veya kurumların bilgisayarlarında, data bankalarında veya benzeri cihazlarda kişisel bilgileri toplaması veya saklaması hukuki düzenlemeye tabi tutulmalıdır. Devletler, bir kimsenin özel hayatına dair bilgilerin hukuken bu bilgilere sahip olma ve kullanma yetkisine sahip olmayanların eline geçmesini ve bu bilgilerin Sözleşme'nin amaçlarına aykırılık teşkil edecek şekilde kullanılmasını engellemek için etkili tedbirler almalıdır. Özel hayatın gizliliğinin en etkili şekilde korunabilmesi için, her birey otomatik data dosyalarında kendisiyle ilgili bilgiler saklanmışsa bu bilgilerin ne tür bilgiler olduğunu ve ne amaçla saklandığını öğrenme hakkına sahiptir. Ayrıca her birey hangi kamu otoritelerinin veya özel kişilerin veya kurumların bu dosyaları kontrol altında tuttuğunu veya tutabileceğini öğrenebilmelidir. Söz konusu dosyaların, yanlış kişisel bilgilere yer vermesi halinde veya bu bilgilerin hukuka aykırı şekilde toplanması veya kullanılması halinde her birey düzeltme veya bilgilerin ortadan kaldırılmasını talep etme hakkına sahiptir"

Görüldüğü gibi, kişisel bilgilerin korunması, "özel yaşamın gizliği hakkı" çerçevesinde ele alınmakta ve Kanunla korunması zorunluluğunun altı çizilmektedir.

bb- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Özel yaşama, aile yaşamına ve haberleşme saygı hakkı? başlıklı 8. maddesinde de; ?herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilme hakkına sahip olduğu; bu hakların kullanılmasına resmi bir makamının müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olduğu ölçüde ve yasayla mümkün olabileceği? öngörülmüştür.

Avrupa Birliği'nin Kişisel Verilerin Korunmasına ilişkin 95/46/EC Nolu Yönergesi'nde de, kişisel bilgilere yönelik kapsamlı bir sistem yaratılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi temelinde gerçekleştirilmektedir.

Görüldüğü gibi, parmak alma işlemi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. madde düzenlemesini açıkça ihlal etmektedir.

bc- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi, AB Temel Haklar Şartı, İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi ve Afrika İnsan ve Halklar Hakları Şartı'nda da benzer içerikte hükümler yer almaktadır.

c- Yargı kararları yönünden

ca- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, kamusal alanda da olsa "özel yaşamın gizliliği" hakkının bulunduğu belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Peck kararında; ?özel yaşama ait beklentilerin zayıf olduğu kamusal alanda sadece film alınmasının özel hayata müdahale olmadığına, ancak; bilgilerin kaydedilmesinin ve sistematik ve geçici olarak saklamanın özel hayata müdahale olduğuna, kayıtların alenileşmesinin özel hayata saygı hakkına ciddi bir müdahale olduğuna ve müdahalenin gerekliliği şartının yerine getirilmediğinden, Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edildiğine? karar vermiştir.

Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, "özel hayatın gizliliği" hakkının sınırlanabilmesi koşulları da ele alınmış ve ?yasallık? ilkesinin mutlak olarak varlığı aranmıştır. Bu ilke ile birlikte, sınırlamanın meşru bir amaç için yapılması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması, orantılı olması, müdahaleyi gerekli kılmak için gösterilen gerekçenin uygun ve elverişli olması da gerekmektedir.

Oysa kimi Hastanelerde başlatılan "parmak izi" uygulaması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında önemle altı çizilen ?yasallık? koşuluna aykırıdır. Bir başka ifadeyle kanunu bir dayanaktan yoksundur. Keza bu uygulama yönünden, ?özel hayatın gizliliği? hakkının sınırlanabilmesi için gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirlenen koşulların hiçbirisi de mevcut değildir.

cb- Danıştay Onikinci Daire Başkanlığı 2005/ 6811 E, 2006/ 1959 K sayılı yakın tarihli kararında, Danıştay Tetkik Hakimi tarafından yukarıda aktardığımız hukuki çerçeve ele alınmış ve "Anayasa'nın ve uluslararası sözleşmelerle ilgili yapılan değerlendirmelerden sonra, kişisel veri olan "parmak izinin" kamusal alanda da olsa "özel hayatın gizliliği" hakkı kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Bireyin izni olmadan parmak izinin alınması uygulamasının yasal dayanağının bulunmaması, dosyadan anlaşıldığı kadarıyla bu uygulamanın idare ajanları yerine bu işi yüklenen firma çalışanlarınca yapılacak olması, toplanan verilerin ileri de başka bir şekilde kullanılmayacağına dair bir güvencenin bulunmaması" hususları ayrıca sıralanmıştır.

Ancak herhangi bir yanlış anlamaya neden olmamak için önemle belirtmek gerekir ki; söz konusu uygulamayı değerlendirirken hukuki ölçüt; uygulamanın idare ajanları yada firma çalışanları tarafından yapılıp-yapılmaması ve/veya kayıtlara dışarıdan müdahale edilip-edilmemesi ve/veya başka bir sisteme taşınarak parmak izi resminin ortaya çıkarılıp-çıkarılmaması ve/veya resmi kağıda veya herhangi bir dış ortama aktarılıp-aktarılmaması ve/veya kullanıcılar açısından güvenli olup-olmadığı ve/veya kötüye kullanılmaya ilişkin her türlü tedbirin alınıp-alınmadığı değildir. İstanbul Valiliği İnsan Hakları İl Kurulu Başkanlığı'nın ilk bölümde söz edilen değerlendirmesinde yer aldığı gibi; "temel hakkı sınırlayıcı nitelikteki işlemin herhangi bir kanuni zemininin bulunmadığı bir ortamda, sitemin kötüye kullanılmaya karşı önlemler içermesi elektronik takip sistemini, 8. maddeye uygun kılmak için yeterli değildir".

4-Sonuç olarak;

Yukarıda özetlenen ilgili mevzuat, yargı kararları ve İnsan Hakları İl Kurulu'nun bilirkişi görüşü alarak oluşturduğu karar ışığında;

- "Parmak izi" uygulaması, kamusal alanda da olsa özel hayatın gizliliği kapsamında ele alınmak zorundadır. Bu yönüyle özel hayatın gizliliği ve kişisel bilgilerin korunması ile ilgili düzenlemeleri açıkça ihlal etmektedir.

- Bu uygulamanın herhangi bir yasal dayanağı bulunmamaktadır.

- Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında işaret edilen "sınırlamanın meşru bir amaç için yapılması, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması, orantılı olması, müdahaleyi gerekli kılmak için gösterilen gerekçenin uygun ve elverişli olması" ölçütlerine de aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka açıkça aykırı "parmak izi" uygulamasına derhal son verilmesi ve/veya hiç başlanmaması, bu uygulama nedeniyle elde edilmiş olan parmak izlerinin de imha edilmesi gerekmektedir. Aksi halde, bu uygulamaya karar veren/başlayan ilgili amirlerin ilgili mevzuat ve yargı kararlarına uymaması nedeniyle hukuki sorumlulukları doğacaktır. Bu durumda, uygulamanın tekrar yargıya taşınmasının yanı sıra, ilgili amirler hakkında da hukuki girişimlere başlanması gerekecektir.