Soruşturmada görev alan hakim kovuşturmada da yer alabilir mi?

Başvuru kararında özetle, soruşturma aşamasında doğrudan temas kurmak suretiyle suçlu olup olmadığı konusunda kanaate sahip olan ve bu kanaat ile sanığın tutuklanmasına ya da hakkında adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar veren hakimin soruşturma evresinde edindiği ön yargıyla aynı kişi hakkında kovuşturma aşamasında da görev almasının hakimin tarafsızlığı ilkesini zedelediği ve adil yargılanma hakkının özüne dokunduğu belirtilerek kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Tarafsızlık ilkesi bakımından işin esası hakkında karar veren hakimin kovuşturma aşamasından evvel bu davaya ilişkin olarak farklı görevler üstlenip üstlenmemiş olması özellikle ceza yargılamasında önem kazanmaktadır. Soruşturma aşamasında yapılmış olan işlemin ya da alınmış kararın kapsam ve niteliğine bakılmaksızın karar veren hakimin soruşturma aşamasında görev almış olması tek başına tarafsızlığının zarar görmesi için yeterli değildir. Bu bağlamda üstlenilen bu görev, hakimin sanık hakkında suçlu olup olmadığı konusunda bir kanaat edinmesine neden olmamışsa tarafsızlık ilkesi zedelenmeyecektir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 163. maddesi çerçevesinde soruşturma işlemlerini yerine getirmeyip başkaca görev yapmış bir hakimin kovuşturma aşamasında da görev almasının başlı başına hakimin tarafsızlığı ilkesini ihlal ettiği ve bu suretle adil yargılanma hakkına yönelik bir sınırlama öngördüğü söylenemez.

Diğer yandan kuralın yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngördüğü, hakimin reddi kurumuna ilişkin herhangi bir sınırlama getirmediği ve bu itibarla tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı halinde hakimin reddinin talep edilebilmesinin veya hakimin çekinmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde kuralın hakimin tarafsızlığını zedeleyen bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralların Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 2021/49

Karar Sayısı: 2021/96

Karar Tarihi: 16/12/2021

R.G.Tarih-Sayısı: 9/3/2022-31773

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan açılmış olan dava sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazın incelemesi sırasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN VE İLGİLİ GÖRÜLEN KANUN HÜKÜMLERİ

A. İptali İstenen Kanun Hükmü

Kanun'un itiraz konusu 11. maddesi şöyledir:

"Yargılamaya katılamayacak hakim

(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz."

B. İlgili Görülen Kanun Hükümleri

4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun;

1. 23. maddesi şöyledir:

"Yargılamaya katılamayacak hakim

Madde 23- (1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aynı işte görev alamaz."

2. 163. maddesi şöyledir:

"Soruşturmanın sulh ceza hakimi tarafından yapılması

Madde 163- (1) Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.

(2) Kolluk amir ve memurları, sulh ceza hakimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler."

III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Mustafa Erdem ATLIHAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu ve ilgili görülen kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Anlam ve Kapsam

3. 5271 sayılı Kanun, hakimlerin tarafsızlığını sağlamak amacıyla çeşitli güvenceler getirmiştir. Hakimin davaya bakmaktan yasaklanması, hakimin reddi ve hakimin çekinmesi bu bağlamdaki güvencelerdendir.

4. Hakimin davaya bakmaktan yasaklılık hali anılan Kanun'un 22. ve 23. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 22. maddesinde, hakimin davaya bakamayacağı haller sayılmıştır. Bu hallerde hakimin davaya bakmaktan yasaklanması suretiyle tarafsızlığı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede hakimin gördüğü dava veya tarafı ile bazı kişisel ilişkilerinin bulunmasının tarafsızlığına zarar verdiği mutlak bir karine olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla maddede sayılan haller söz konusu ise hakim kendiliğinden çekilmek zorundadır.

5. Öte yandan hakimin daha önce vermiş ya da katılmış olduğu bir kararın etkisinde kalabileceği düşünülerek Kanun'un 23. maddesinde üç ayrı görev yasağı öngörülmüştür. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrası uyarınca daha önce bir karara veya hükme katılan hakimin, bu hüküm veya kararla ilgili olarak kanun yollarına başvurulması halinde, yüksek görevli mahkemedeki yargılamaya katılması yasaklanmıştır.

6. Maddenin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen görev yasağına göre ise aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hakim kovuşturma evresinde görev yapamaz. Ancak bu hükmün uygulama alanı, itiraz konusu kural ile daraltılmış olup kural gereğince sadece Kanun'un 163. maddesine göre soruşturmayı Cumhuriyet savcısı yerine yapan sulh ceza hakimi, aynı işin kovuşturma aşamasında hakim olarak görev yapamayacaktır. Anılan maddeye göre suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu takdirde kolluk amir ve memurları, sulh ceza hakimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler. Bu itibarla Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen bir soruşturma kapsamında tutuklama, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararları veren sulh ceza hakiminin aynı işin kovuşturma evresine hakim olarak katılması görev yasağı kapsamına girmemektedir.

7. 23. maddenin (3) numaralı fıkrasında ise yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alması yasaklanmıştır.

8. Hakimin reddi kurumu ise 24. maddede düzenlenmiştir. Anılan maddeyle hakimin davaya bakarken tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer nedenlerin varlığı halinde de hakimin reddinin istenebileceği hükme bağlanmıştır. 22. ve 23. maddelerin aksine hakimin tarafsızlığından şüpheye düşürecek nedenler her olaya göre farklılık gösterebileceğinden bu nedenler kanun koyucu tarafından sınırlı olarak sayılmamıştır.

9. Hakimin çekinmesi kurumu da 30. maddede hükme bağlanmıştır. Anılan maddede yasaklılığını gerektiren veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere dayanarak hakimin çekinebileceği belirtilmiş ve bunun usulü düzenlenmiştir.

10. İtiraz konusu kural 23. maddenin ikinci fıkrasının 163. madde hükmü dışındaki hallerde uygulanmayacağını öngörmektedir. Bu itibarla soruşturma aşamasında görev yapan hakimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin hüküm, sulh ceza hakiminin soruşturma sırasında savcılık görevlerini yerine getirmesine ilişkin hallerle sınırlı olarak uygulanacaktır.

B. İtirazın Gerekçesi

11. Başvuru kararında özetle; soruşturma aşamasında doğrudan temas kurmak suretiyle suçlu olup olmadığı konusunda kanaate sahip olan ve bu kanaat ile sanığın tutuklanmasına ya da hakkında adli kontrol tedbirinin uygulanmasına karar veren hakimin soruşturma evresinde edindiği ön yargıyla aynı kişi hakkında kovuşturma aşamasında da görev almasının hakimin tarafsızlığı ilkesini zedelediği ve adil yargılanma hakkının özüne dokunduğu belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

12. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı hükme bağlanmıştır. Yargı fonksiyonu, bir hukuki uyuşmazlığın tüm yönleriyle esastan çözümlenerek karara bağlanması ve bu kararın kesin hüküm niteliği taşımasıdır (AYM, E.2012/102, K.2012/207, 27/12/2012).

13. Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde de "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" denilmektedir. Bu bağlamda davanın tarafsız bir mahkemede görülmesi de adil yargılanma hakkının gerekleri kapsamında kalmaktadır.

14. Genel olarak tarafsızlık davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmamasını, davanın tarafları karşısında ve onların leh veya aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahip olunmamasını ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).

15. Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hakimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Buna göre tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutu bulunmakta olup hakimin birey olarak mevcut davadaki kişisel tarafsızlığı öznel tarafsızlık, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı tarafsızlık izlenimi ise nesnel tarafsızlık olarak adlandırılmaktadır.

16. Öznel tarafsızlık, hakimlerin görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hakimin davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız olması, hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

17. Mahkemelerin tarafsızlığını ifade eden ikinci unsur olarak nesnel tarafsızlık ise mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi ile ilgilidir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön şartı gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015). Bunun yanı sıra yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvencelerin sunulması da gerekmektedir (Tahir Gökatalay, § 62).

18. Yargılamayı yürüten mahkeme hakimlerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlık konusu ile maddi veya manevi yönden yakın bir bağının bulunması ya da yargılama sürecinde sarf ettiği ifadeler tarafsız olamayacağı yönünde meşru bir şüphe uyandırabileceği gibi davadan önce dava ile doğrudan bağlantılı bir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir.

19. Bu bağlamda hukukumuzda, hakimin tarafsız kalamayacağı varsayılan veya tarafsızlığından kuşku duyulabilecek durumlarda hakimin kendi mahkemesinin yetki ve görevine giren bir davaya bakamayacağı veya bakmayı reddedilebileceği kabul edilmiştir. Hakimin yasaklılığı, reddi ve çekinmesi kurumları hakimin bakacağı davada tarafsızlığını sağlamaya yönelik olup temel bir hak olan adil yargılanma hakkıyla ilişkilidir (aynı yönde bkz. AYM, E.2011/142, K.2013/52, 3/4/2013).

20. İtiraz konusu kural, soruşturma aşamasında görev yapan hakimin kovuşturma aşamasında görev yapamayacağına ilişkin hükmün sulh ceza hakiminin soruşturma sırasında savcılık görevlerini yerine getirmesine ilişkin hallerle sınırlı olarak uygulanmasını öngörmektedir.

21. Tarafsızlık ilkesi bakımından işin esası hakkında karar veren hakimin kovuşturma aşamasından evvel bu davaya ilişkin olarak farklı görevler üstlenip üstlenmemiş olması özellikle ceza yargılamasında önem kazanmaktadır. Soruşturma aşamasında yapılmış olan işlemin ya da alınmış kararın kapsam ve niteliğine bakılmaksızın karar veren hakimin soruşturma aşamasında görev almış olması tek başına tarafsızlığının zarar görmesi için yeterli değildir. Bu bağlamda üstlenilen bu görev, hakimin sanık hakkında suçlu olup olmadığı konusunda bir kanaat edinmesine neden olmamışsa tarafsızlık ilkesi zedelenmeyecektir.

22. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de tarafsızlık ilkesinin ihlal edilip edilmediğini belirlerken işin esasına ilişkin karar veren hakimin karar öncesi aşamalarda görev almasını yeterli görmeyip görev gereğince yapılmış olan işlemlerin ve alınmış kararların kapsam ve içeriğini gözönünde bulundurmuştur. Buna göre AİHM, hakimin tarafsızlığı ilkesinin zedelenmemesi için önceki aşamalarda üstlenilen görev gereğince yapılan işlem ve alınan kararların sanığın suçluluğu konusunda bir ön yargı oluşturmaması gerektiğine vurgu yapmıştır (Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§ 47-49). Bu bağlamda bir hakimin yargılamadan önce aynı hususta daha önce karar vermiş olması, tarafsızlığıyla ilgili olarak ortaya çıkan şüpheleri tek başına haklı göstermez (Ökten/Türkiye (k.k.), B. No: 22347/7, 3/11/2011); önemli olan yargılama yapılmadan önce bu hakimin aldığı tedbirlerin kapsamıdır. Ayrıca hakimin dava dosyasını derinlemesine bilmesi, davanın esası hakkında karar verirken tarafsız olarak değerlendirme yapmasını engelleyen bir ön yargının bulunduğu anlamına gelmez. Sonuç olarak mevcut ilk verilerin değerlendirilmesi, nihai değerlendirme hakkında ön yargı oluşturmaz (Morel/Fransa, B. No: 34130/96, 6/6/2000, § 45).

23. 5271 sayılı Kanun'un 163. maddesi çerçevesinde soruşturma işlemlerini yerine getirmeyip başkaca görev yapmış bir hakimin kovuşturma aşamasında da görev almasının başlı başına hakimin tarafsızlığı ilkesini ihlal ettiği ve bu suretle adil yargılanma hakkına yönelik bir sınırlama öngördüğü söylenemez.

24. Diğer yandan kural, anılan Kanun'un 23. maddesinin ikinci fıkrasının Kanun'un 163. maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmayacağını öngörmek suretiyle yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngörmekte olup 24. maddede düzenlenen hakimin reddi kurumuna ilişkin bir sınırlama getirmemektedir. Başka bir deyişle kural uyarınca 163. maddedeki durum haricinde hakimin aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olması başlı başına hakimin görev yapamaması için yeterli olmamakla birlikte tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı halinde hakimin reddinin talep edilebilmesi veya hakimin çekinmesi yine mümkün olacaktır.

25. Bu itibarla kuralın yalnızca görev yasakları bakımından bir istisna öngördüğü, hakimin reddi kurumuna ilişkin herhangi bir sınırlama getirmediği ve bu itibarla tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir nedenin varlığı halinde hakimin reddinin talep edilebilmesinin veya hakimin çekinmesinin mümkün olduğu gözetildiğinde kuralın hakimin tarafsızlığını zedeleyen bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

26. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa'nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa'nın 9. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

IV. HÜKÜM

23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Hasan Tahsin GÖKCAN, Muammer TOPAL ile Basri BAĞCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 16/12/2021 tarihinde karar verildi.