Memurlar, arabuluculuk faaliyeti yürütebilir mi?

Yürürlükte bulunan mevzuatımızda, ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma ve ikinci göreve dair hükümler şu şekildedir:

657 sayılı Kanunun "Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlıklı 28'inci maddesi:

" Memurların Türk Ticaret Kanununa göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları (görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç), mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları (memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevlerin bu yasaklamanın dışında olduğu)"

657 sayılı Kanunun "ikinci görev yasağı" başlıklı 87'nci maddesinin ikinci fıkrası:

"Ancak, bu Kanunun memurlara ikinci görev verilmesini öngören hükümleri ile hakem, tasfiye memuru ve bilirkişilere takdir olunan İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni başkanları, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan ve asli görevlerinin devamı niteliğinde olmayan çeşitli kurul, komisyon, heyet ve jüri çalışmalarına, Üniversiteler, Akademiler, Türkiye ve Orta - Doğu Amme İdaresi Enstitüsü ve özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle kurulan araştırma kurumları tarafından idareyle ilgili olarak yapılan inceleme ve araştırma çalışmalarına katılanlar için özel kanunlarınca gösterilen veya bu kanunlara dayanılarak tespit edilen ücretlerin ödenmesine ilişkin hükümlerin saklı olduğu"

657 sayılı Kanunun "kapsam" başlıklı 146'ncı maddesinin ikinci fıkrası:

"Memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı (gençlik ve spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç)"

657 sayılı Kanunun bu düzenlemeleri kapsamında; memurların arabuluculuk faaliyeti yürütüp yürütemeyecekleri konusu açık bir şekilde düzenlenmediğinden ötürü ihtilaflar yaşanmaktadır. Ancak, bilirkişilik faaliyetinden dolayı memurlara ücret ödenmesine imkan verilmiş iken 657/87'de arabuluculuk faaliyetine yer verilmediği gibi 657/146'da da yasaklama dışında kalan faaliyetler arasında da arabuluculuk sayılmamıştır.

Memurların uzlaştırmacılık faaliyeti yürütüp yürütemeyeceğine ilişkin analiz haberimiz için tıklayınız.

7.6.2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 15'inci maddesinin onuncu fıkrası, 19'uncu maddesinin ikinci fıkrası, 22'nci maddesi, 31'inci maddesinin sekizinci fıkrası, 36'ncı maddesi ile 12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3'üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına dayanılarak hazırlanarak 02.06.2018 tarihinde yürürlüğe konulan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde, memurların arabuluculuk faaliyeti yürütüp yürütemeyeceklerine dair özel bir düzenlemenin yapılmadığı görülecektir.

Tüm bu mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, arabuluculuk faaliyetinin kazanç getirici bir faaliyet olduğu dikkate alındığında, bilirkişilik faaliyetinden elde edilen ücret gibi kanunda açıkça belirtilmediğinden ötürü memurların arabuluculuk faaliyetini yürütemeyecekleri sonucuna ulaşmak mümkündür.

Mülga Devlet Personel Başkanlığının memurların bilirkişilik faaliyeti ile ilgili vermiş olduğu görüşünde (22.03.1999, 16. Bülten, 29. Sayfa); memurların atamaya yetkili amirin izni olmaksızın mahkemelerde bilirkişi olarak görev yapmaları ve takdir olunan bilirkişi ücretlerini almalarının mümkün olduğu mütalaa edilmiştir. Bu görüşün verilmesindeki temel etkenin, 657'nin 87. maddesinde yer alan "bilirkişilik" ibaresinin bulunması olduğu çok açıktır.

Her ne kadar, 6235 sayılı Kanun ve bu Kanun gereği yürürlükte bulunan Yönetmelik düzenlemelerinde, memurların arabuluculuk faaliyetini yürütüp yürütemeyeceklerine dair lehe/aleyhe bir düzenleme bulunmasa dahi ,657 sayılı Kanunda bu durum örneğin bilirkişi ücreti gibi arabuluculuk ücreti de açık bir şekilde yer almadığından ötürü açık bir şekilde bu faaliyetin icrasının yapılacağını ve kazanç elde edeceğini söylemek zor olacaktır.

Bilirkişilere takdir olunan ücret 657 sayılı Kanunda nasıl saklı olduğu belirtilmişse arabuluculuk ile ilgili olarak buna benzer bir düzenleme yapılarak kafalardaki karışıklık ve ihtilaf aşılmış olacaktır.

Ayrıca uzlaştırmacılıkta olduğu gibi arabuluculuk müessesinde de, tüm mesaisini çalıştığı kamu kurumunun işlerine hasretmesi gereken kamu personelinin mesai saatleri içerisinde arabuluculuk yaptığı gözlenmekte olup, bu durumun bir kamu hizmeti bağlamında uygun olmadığı açıktır.