4/B'li Tatil Günlerinde Ücretsiz Çalıştırılamayacak

4/B'li olarak istihdam edilen personel normal mesai saatleri dışında da çalıştırılabilmektedir. Buna imkan veren düzenleme 7/15754 sayılı Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 13. maddesidir. Söz konusu madde şu şekildedir:

"(1) Bakanlar Kurulunca Devlet Memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri sözleşmeli personel için de uygulanır. (Sözleşmeli olarak çalıştırılacak hekimler için 2162 sayılı Kanunun 6 ve 7 nci maddeleri hükümleri geçerlidir.)

(2) Ancak, tam gün çalışmayı gerektirmeyen durumlarda Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak kaydıyla birinci fıkra hükmü dışında düzenlemeler yapılabilir.

(3) Bu karar Esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır.

(4) Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez.

(5) Yurtdışındaki Enformasyon Merkezlerinde istihdam edilen editörler için bu madde hükmü uygulanmaz."

Danıştay 12. Dairesi yukarıda yer alan maddenin 3 ve 4 numaralı fıkralarının yürütülmesini durdurmuştur. Bu karara göre 4/B'li personelin fazla çalışma alabilmesine ilişkin düzenleme yapılması gerekecektir.

Danıştay ayrıca, diğer kurum personeli gibi Bayındırlık Bakanlığında istihdam edilen sözleşmeli personelin de sözleşmelerinin sebep gösterilmeksizin feshine imkan tanıyan hizmet sözleşmesi hükmümlerinin yürütülmesini durdurdu.

İŞTE DANIŞTAY 12. DAİRESİNİN KARARI

T.C.
DANIŞTAY
ONİKİNCİ DAİRE

Esas No: 2008/285

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Türkiye İmar ve İnşa Hizmetleri Kamu Görevlileri Sendikası(Türk İmar - Sen)

Vekili: Av. İlhan Kara, Dr. Mediha Eldem Sok. No:85 - Kocatepe- ANKARA

Karsı Taraf: 1. T.C. Başbakanlık / ANKARA

2. Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü /ANKARA

İsteğin Özeti: Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Yasa'nın

4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele yönelik 2008 yılı hizmet sözleşmesinin çalışma şartlarına ilişkin 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Ayrıca, ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez" ibaresi ve 8. maddesinin (b) bendinde yer verilen "Taraflar, bir ay önce ihbar etmek şartıyla sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilir." ibaresi ile hizmet sözleşmesine dayanak teşkil eden "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 - 7/17150 sayılı kararıyla değişik 13. maddesinin 3. paragrafında yer alan "Bu karar esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır." ibaresi ve 4. paragrafında yer verilen "Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez." ibaresinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hâkimi: Bahri Bayram

Düşüncesi: Yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Yaşar Uğurlu

Düşüncesi: Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince davalı idarelerin birinci savunmalarının geldiği görülerek işin gereği düşünüldü:

Dava; Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele yönelik 2008 yılı hizmet sözleşmesinin çalışma şartlarına ilişkin 3. maddesinin 2. fıkrası ve 8. maddesinin (b) bendi ile hizmet sözleşmesine dayanak teşkil eden "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 - 7/17150 sayılı kararıyla değişik 13. maddesinin 3. paragrafı ve 4. paragrafının iptali ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

T.C. Anayasası'nın "Zorla çalıştırma yasağı" başlıklı 18. maddesinde; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz.

Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz."

"Ücrette adalet sağlanması" başlıklı 55. maddesinde; "Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.

(Değişik: 3.10.2001-4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur." hükümlerine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinde; Kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği,

(B) fıkrasında, sözleşmeli personelin; Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olduğu,

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamlarının mümkün olduğu belirtilmiştir.

Yine aynı Yasa'nın 99. maddesinde; ?Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.

Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak özel

Kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.

Bakanlar Kurulu, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir.?

178. maddesinde; "A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında;

Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince),

Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir

B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.

Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.

Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarına ödenecek fazla çalışma ücretleri ve diğer hususlar Başbakan tarafından onaylanacak bir talimatla tesbit edilir." hükümlerine yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi niteliğindeki uygulama işlemine dayanak alınan ve iptali istenen ?Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 - 7/17150 sayılı kararıyla değişik 13. maddesinde;

"Bakanlar Kurulunca Devlet Memurları için saptanan çalışma saat ve süreleri sözleşmeli personel için de uygulanır.(Sözleşmeli olarak çalıştırılacak hekimler için 2162 sayılı Kanun'un 6 ve 7. maddeleri hükümleri geçerlidir.)

Ancak tam gün çalışmayı gerektirmeyen durumlarda Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak kaydıyla birinci fıkra hükmü dışında düzenlemeler yapılabilir.

Bu karar esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır.

Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez.

Yurtdışındaki enformasyon merkezlerinde istihdam edilen editörler için bu madde hükmü uygulanmaz." kurallarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu "Hizmet Sözleşmesinin" 3. maddesinde;

"İlgilinin çalışma saat ve süreleri, Devlet memurları için saptanan çalışma saat ve sürelerinin aynıdır. Ancak, haftanın belli gün ve saatlerinde kısmi zamanlı olarak çalışanların çalışma saat ve süreleri, Devlet memurları, için saptanan çalışma saat ve süreleri esas alınarak Kurumca belirlenir.

Ayrıca, ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez."

Yine aynı hizmet sözleşmesinin 8. maddesinde;

"a) İlgilinin, bu sözleşme ile 6.6.1978 gün ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslar'a aykırı davranışı tespit edildiğinde, bu durum personele yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer.

Taraflar, bir ay önce ihbar etmek şartıyla, sebep göstermeksizin sözleşmeyi her zaman feshedebilir.

Personelin 65 yaşını doldurduğu tarihte hiçbir işleme gerek kalmaksızın sözleşmesi sona erer." kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşmeli personelin durumu kanun, kanun hükmünde kararname bakanlar kurulu kararı, yönetmelik ve tip sözleşmelerle düzenlenmekte ve bunlarda hüküm bulunmaması halinde Devlet Memurları Kanunu'nun uygulanacağı öngörülmektedir. Bu nedenle sözleşmeli personelin durumu da, memurların durumu gibi büyük ölçüde kanuni ve nizami bir durum yani statüler durum haline gelmiştir.

Genel idare usullerine göre sürekli ve asli bir görevi yürütür hale gelen sözleşmeli personel, Anayasa'nın 128. maddesinin ilk fıkrasında geçen diğer kamu görevlileri kategorisine dâhildir. Zira bunların hukuki durumu memurların hukuki durumu gibi büyük ölçüde idare tarafından düzenleyici işlemlerle belirlenir ve bu hukuki durum yine idare tarafından tek yanlı olarak her zaman değiştirilebilir.

657 sayılı Yasa'da, sözleşmeli personelin kamu hizmeti görevlileri olarak kabul edildiğinin açık olması karşısında; davalı idarece ileri sürüldüğü gibi sözleşme kurallarının taraf iradeleri ile sözleşme serbestîsi sınırları içerisinde belirlenmediği ortadadır.

Günümüzde, 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesinde karşılığını bulan sözleşmeli personel istihdamının fazlaca yaygınlaştığı ve birçok kamu kurumunda uygulanmaya başladığı dikkate alındığında; sözleşmeli personele ilişkin özel düzenlemeler içeren birçok kanun ve kanun hükmünde kararname bulunsa dahi, bu yaygın uygulanışa rağmen personelin istihdam esaslarını, sayılarını, unvanlarını, niteliklerini, parasal haklarını, sözleşme şartlarını belirleyen ihtiyaca cevap verebilecek nitelikte bir düzenleyici kurallar bütünü bulunmamaktadır.

Sözleşmeli personel istihdamına ilişkin en kapsamlı düzenleme içeren ve dava konusu edilen ?Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı bulunmaktadır. Ancak, çok eski tarihli olan ve günümüz koşullarına, gelişen insan hakları ve özgürlüklerine rağmen, çalışanların haklarının korunması ve sözleşmeli personel olarak istihdam edilen kamu çalışanlarının, çalışmalarının karşılıklarının telafi edilmesi bakımından çağdaş çalışma yaşamına uygun kriterler ve koşullar bulunmaması nedeniyle anılan düzenleme ihtiyaca cevap verememektedir.

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen 657 sayılı Yasa'nın ilgili hükmünde, belirli hallerde yaptırılabilecek fazla çalışmanın ücretle karşılanacağına yer verilmesi, ayrıca kurumlar gerektiği takdirde günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin personele çalışma yaptırabilecekleri belirlenmiş ise de, bu çalışmaların karşılığının nasıl ifa edileceği, yani yine de bir karşılıkla(izin) telafi edileceği belirtilmiş bulunmaktadır.

Ayrıca, zaruri ve kamu menfaatlerini gerektiren işler dışında zorla çalıştırma yapılamayacağı evrensel bir kural halini almıştır. Nitekim T.C. Anayasasındaki ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'ndaki düzenleme de bu yöndedir.

Esasların 13. maddesinin iptali istenen kısımları bakımından;

Sözleşmeli personel hakkında esas düzenlemeyi içeren "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan hükmün iptali istenen ilgili kısmında, personele zorla çalışma yaptırılacağının kesin bir dille ifade edilmesi fakat yapılan zorla çalışma ve fazla çalışma karşılığının ne şekilde telafi edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması, normlar hiyerarşisinde altta bulunan normun üstte bulunan norma aykırılık teşkil edemeyeceği ve üstteki norma aykırı şekilde zayıf durumda olan bireylerin aleyhine olarak hak ve özgürlükleri daraltan bir kural getiremeyeceği, zira alttaki normun varlığını esasen üstteki normdan aldığı ve ona istinaden çıkarıldığı gerçeği karşısında; iptali istenen esasların ilgili kısmı, üst hukuk normu niteliğindeki 657 sayılı Kanundaki düzenlemeye, zaruri ve kamu menfaatlerini gerektiren işler dışında zorla çalıştırma yapılamayacağına ilişkin evrensel ve anayasal ilkeye aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, iptali istenen esaslarda fazla çalışmanın karşılığında herhangi bir ek ücret talep edilemeyeceğinin belirtilmiş olması, memurlar gibi asli ve sürekli görevleri yerine getiren sözleşmeli personel açısından olumsuz sonuçlar doğmasına sebep olacaktır.

Hizmet sözleşmesinin iptali istenen 3. maddesinin 2. paragrafı bakımından;

?Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden düzenlenen ve uygulama işlemi niteliğinde olan 2008 Yılı sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin tip hizmet sözleşmesinin iptali istenen aynı İçerikteki 3.maddesinin 2. paragrafının da aynen bakanlar kurulu kararından alınması Nedeniyle, üst düzenleme niteliğindeki normun(bakanlar kurulu kararı) daha üst hukuk normlarına(kanun) aykırılık teşkil ettiğinin saptanması karşısında, hizmet sözleşmesinin aynı içerikteki maddesinin de evleviyetle hukuka aykırı olduğu açıktır.

Hizmet sözleşmesinin iptali istenen 8/b maddesi bakımından ise; aynı maddenin (a) bendinde sözleşmenin nasıl feshedileceğine ilişkin bir usulün belirlenmiş olması ve bu belirlemenin sözleşme kavramının niteliğine uygunluk arzetmesi nedeniyle, ayrıca zayıf durumda bulunan bireyin çalışma güven ve huzurunu her zaman bozabilecek nitelikte sebepsiz yere sözleşmenin feshedileceğine ilişkin kuralın getirilmesi, çalışma barışını ve güvenini bozup çalışanları sürekli olarak işten çıkarılma tehdidi altında bırakarak, çalışma verimini olumsuz etkileyecek nitelikte olması nedeniyle, (a) bendinde yer verilen objektif düzenlemenin yanında, sübjektif sayılabilecek bir düzenlemeye yer verilerek böyle bir fesih sebebinin öngörülmesi de çalışanların barış ve huzurunu sağlamakla yükümlü devlet ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

Açıklanan nedenlerle, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Yasa'nın 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personele yönelik 2008 yılı hizmet sözleşmesinin çalışma şartlarına ilişkin 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Ayrıca, ilgili kendisine verilen işleri bitirene kadar, normal çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır. Normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacağı çalışmalar karşılığında ilgiliye herhangi bir ek ücret ödenmez", 8. maddesinin (b) bendinde yer verilen "Taraflar, bir ay önce ihbar etmek şartıyla sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilir." ibareleri ile hizmet sözleşmesine dayanak teşkil eden "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslar(a)" dair 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9.2.1979 - 7/17150 sayın kararıyla değişik 13. maddesinin 3. paragrafında yer alan "Bu karar esaslarına göre çalıştırılacak sözleşmeli personel, o gün bitirilmesi gereken işlerin bitimine kadar, çalışma saatleri dışında da çalışmak zorundadır.", 4. paragrafında yer verilen "Sözleşmeli personele normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde yapacakları çalışmaları karşılığında herhangi bir ek ücret ödenmez." ibareleri yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından yürütülmesinin durdurulmasına, 9.4.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan: Yücel IRMAK

Üye: Zeynep KAVLAK

Üye: Muzaffer DİLEK

Üye: Erkan CANTEKİN

Üye: Mevlüt ÇETİNKAYA