Mesleki Teknik Eğitimdeki Şef Atamaları Da İptal Edilebilir

Bu durumlarla ilgili Türk Eğitim-Sen Genel Merkezi Danıştay'da dava açmıştı. Açılan davada; Milli Eğitim Bakanlığının 10.12.2007 günlü 264/4872 Sayılı Yazısının 2.Sayfasının 2.paragrafında yer alan ?okul/kurum müdürünün önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır.? ibaresi ile Ek-1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun ?E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri:? başlıklı bölümü hakkında Danıştay 2.Dairesi 21.03.2008 gün ve 2008/23 Esas Sayılı Karar ile "atama yetkisinin kişisel değerlendirmeye açık olması Hukuken kabul edilebilir bir gerekçeye dayanmadığı ve eşitsizlik yaratacak nitelikte bir içeriğe sahip olduğu, puanlamadan beklenen en uygun personelin seçimi amacına da uygun olmaması" gerekçesi ile Yürütmenin Durdurulmasına dair karar verilmiştir.

Bu karar üzerine takdir puanına göre ataması yapılan Mesleki Teknik Eğitimdeki Şef Atamaları da iptal edilebilir.

İşte Danıştay kararı:

T.C.
DANIŞTAY
İKİNCİ DAİRE

Esas No: 2008/23

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Türkiye Eğitim, öğretim ve Bilim

Hizmetleri Kolu Kamu Çalışanları Sendikası.

Vekili : Av. Ömer Sarpdağ-Anafartalar Cad., Yüce Işhanı, Kat:4.

No:78/65. Ulus-Ankara.

Davalı : Milli Eğitim Bakanlığı-Ankara.

İsteğin özeti: Davacı Sendika, Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın 2. sayfasının 2. paragrafında yer alan "okul/kurum müdürünün önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır" ibaresi ile Ek?1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun "E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri:" başlıklı bölümünün iptalini ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

Danıştay Tetkik Hâkimi: B. Ufuk Kadıgil.

Düşüncesi: Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: Şule Tataroğlu.

Düşüncesi: Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

Dava. Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın 2. sayfasının 2. paragrafında yer alan "okul/kurum müdürünün önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır" ibaresi ile Ek-1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun "E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri:" başlıklı bölümünün iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Orta Öğretimin Yeniden Yapılandırılması Eylem Planı kapsamında kabul edilen modüler çerçeve öğretim programlarının esasını teşkil edip, alan/bölümler itibariyle oluşturulan bölüm, atölye ve laboratuvar şefliklerinde; Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Mesleki ve Teknik Öğretim Okul ve Kurumları Bölüm. Atölye ve Laboratuvar Şefliklerine İlişkin Yönerge'nin 10. maddesi hükmü de dikkate alınarak görevlendirilecek personel açısından ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesi ve uygulamada birliğin sağlanması amacıyla hazırlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü. 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın 2. sayfasında; "Mesleki Eğitim ve öğretim Sisteminin Güçlendirilmesi Projesi (MEGEP) çerçevesinde geliştirilerek uygulamaya konulan modüler programlar esas alınarak okul ve kurum müdürlüklerince, ilgi (c) Yönergenin 7'nci maddesine göre okul ve kurumlarda kurulacak atölye ve laboratuvarlar yeniden belirlenerek, oluşturulacak bölüm, atölye. laboratuvar şefliklerine ilgi (d) Yönetmeliğin 259'uncu maddesine göre okul/kurum müdürünün önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır. "

Yeni yapılanma çerçevesinde,

1.Birden fazla bölümün bir araya gelmesiyle oluşan alan/bölümlerde mevcut bölüm şeflerinden istekli olanlar arasından,

2.Atölye ve laboratuvar şeflikleri için mevcut şeflerden istekli olanlar arasından,

3.Boş bölüm, atölye ve laboratuvar şeflikleri için istekli olan ilgili alan/bölüm, atölye, laboratuvar ve meslek dersleri öğretmenleri arasından,

EK-1 form kullanılarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre puan üstünlüğü esas alınarak atama yapılacaktır." kuralı yer almış ve Ek-1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun "E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri:" başlıklı bölümünde de; okul/kurum müdürüne, takdir puanı adı altında 1 ile 15 arası puan verme olanağı getirilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü. 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın 2. sayfasında belirtilen "ilgi (d) Yönetmelik" durumundaki Mesleki ve Teknik Eğitim Yönetmeliği, 3.7.2002 günlü, 24804 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin 259. maddesinde; "Kurumlarda, uygulanan mesleki eğitim programlarının tür ve özelliklerine göre bölüm, atölye, tesis, laboratuvar şeflikleri oluşturulur. Ayrıca, bölüm sayısı 1-3 olanlarda biri. 4-6 olanlarda ikiyi, 7 ve daha fazla olanlarda üçü geçmeyecek şekilde program koordinatörlüğü, sektör koordinatörlüğü ve mesleki rehberlik şeflikleri kurulur. Şefliklere, müdürün önerisi ile valilikçe atama yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı ile bu yazıda atıf yapılan Mesleki ve Teknik Eğitim Yönetmeliği'nin hukuksal etkisinin yöneldiği alanın, doktrinde statü hukuku olarak adlandırılan alan içerisinde kalması nedeniyle, bu alan bağlamında yapılacak yorum ve değerlendirmeler. uyuşmazlığın çözümü açısından etkili olacak hukuksal argümanlara ulaşmayı sağlayacaktır.

Buna göre. kamu görevlilerinin hak, ödev ve sorumluluklarını belirleyen kurallardan oluşan memurluk statüsü, yasalarla düzenlenmiş ve bu düzenleniş; statü hukuku olarak adlandırılan bir hukuk alanının oluşmasına yol açmıştır. Bu alan da, kendine özgü hukuksal argümanları yaratmıştır. Bu argümanlara; kariyer ve liyakat ilkeleri ve atama tasarrufunda takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı biçimde kullanımının gerekliliği gibi kavramlar örnek olarak verilebilir.

Yukarıda belirtilen bu argümanlara, normatif düzenlemeler açısından değinilecek olursa;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 3. maddesinde belirtilen "Kariyer" ve "Liyakat" ilkeleri, bu Kanun'un temel ilkeleri arasında sayılmış; "Kariyer İlkesi". Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânı sağlamak; "Liyakat İlkesi" ise, Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmak olarak tanımlanmıştır.

3797 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un

"Yöneticilerin sorumlulukları ve nitelikleri" başlıklı 56. maddesinde de;"Yönetim görevlerine atanma ve bu görevlerde yükselmede kariyer ve liyakat esas alınır. Yönetim görevlerine atanacaklarda aranacak nitelik ve diğer şartlar Bakanlıkça yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir," hükmüne yer verilmek suretiyle söz konusu ilkelerin önemi. Milli Eğitim Bakanlığı personeli acısından bir kez daha vurgulanmıştır.

Görüldüğü üzere, söz konusu Kanunlar, Devlet memurluğunu bir meslek olarak kabul etmekte ve bunlara, sınıfları İçinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânı sağlanmasını, sınıflar içinde ilerleme ve yükselme işlemlerinin liyakat ilkesine dayandırılmasını öngörmektedir. Bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramı yatmakta olup, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin tek güvencesinin de. hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince verine getirilmesinden geçmekte olmasıdır.

Türk milli eğitiminin düzenlenmesinde esas olan amaç ve ilkeler, eğitim sisteminin genel yapısı, öğretmenlik mesleği, okul bina ve tesisleri, eğitim araç ve gereçleri ve Devletin eğitim ve öğretim alanındaki görev ve sorumluluğu ile ilgili temel hükümleri bir sistem bütünlüğü içinde kapsayan 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "Öğretmenlik" başlıklı 43. maddesinde;"öğretmenlik. Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleğidir. Öğretmenler bu görevlerini Türk Milli Eğitiminin amaçlarına ve temel ilkelerine uygun olarak ifa etmekle yükümlüdürler, öğretmenlik mesleğine hazırlık genel kültür, özel alan eğitimi ve pedagojik formasyon ile sağlanır. Yukarıda belirtilen nitelikleri kazanabilmeleri için, hangi öğretim kademesinde olursa olsun, öğretmen adaylarının yüksek öğrenim görmelerinin sağlanması esastır. Bu öğrenim lisans Öncesi, lisans ve lisans üstü seviyelerde yatay ve dikey geçişlere de imkan verecek biçimde düzenlenir. Öğretmenlik mesleği; adaylık döneminden sonra öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olmak üzere üç kariyer basamağına ayrılır. Adaylık dönemini başarıyla tamamlayanlar mesleğe öğretmen olarak atanır. Kariyer basamaklarında yükselmede kıdem, eğitim (hizmet içi eğitim, lisansüstü eğitim), etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) puanları ile sınav sonuçları esas alınır. Değerlendirme 100 tam puan üzerinden yapılır. Değerlendirme puanının %10'unu kıdem, %20'sini eğitim, %10'unu etkinlikler, %10'unu sicil (iş başarımı) ve %50'sini de sınav puanı oluşturur. Kariyer basamaklarında yükselecekler değerlendirme puanlarına göre başarı sıralamasına alınır. Değerlendirmeye alınmak için sınav tam puanının en az %60'ını almış olmak şartı aranır. Sınav yılda bir defa olmak üzere ÖSYM'ce yapılır. Alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans öğrenimini tamamlamış öğretmenlerden uzman öğretmenlik, doktora öğrenimini tamamlamış olan öğretmenlerden ise başöğretmenlik için sınav şartı aranmaz. Bu durumda olan öğretmenler kıdem, hizmet içi eğitim, etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) ölçütlerine göre değerlendirilir, öğretmenlik kariyer basamaklarında yükseleceklerin gireceği sınav, sınava katılacaklarda aranacak en az çalışma süresi, hizmet içi eğitim veya lisansüstü eğitim nitelikleri, her bir değerlendirme ölçütüne ilişkin hususlar ve puan değerleri, alanında ya da eğitim bilimleri alanında tezli yüksek lisans veya doktora öğrenimini tamamlamış olanlardan uzman öğretmenlik veya başöğretmenlik için aranacak kıdem, hizmet içi eğitim, etkinlikler (bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif çalışmalar) ve sicil (iş başarımı) şartları ve puan değerleri, branşlar temelindeki uzman öğretmenlik ve başöğretmenlik sayıları. yükselmeye ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşleri alınarak Milli Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir..." hükmüne yer verilmiş; "öğretmenlerin nitelikleri ve seçimi" başlıklı 45. maddesinde de; öğretmen adaylarında genel kültür, özel alan eğitimi ve pedagojik formasyon bakımından aranacak niteliklerin Milli Eğitim Bakanlığı'nca tespit olunacağı, öğretmenlerin. öğretmen yetiştiren yükseköğretim kurumlarından ve bunlara denkliği kabul edilen yurtdışı yükseköğretim kurumlarından mezun olanlar arasından. Milli Eğitim Bakanlığı'nca seçileceği. yüksek öğrenimleri sırasında pedagojik formasyon kazanmamış olanların ihtiyaç duyulan alanlarda, öğretmenliğe atanmaları halinde bu gibilerin adaylık dönemi içinde yetişmeleri için Milli Eğitim Bakanlığı'nca gerekli tedbirlerin alınacağı, hangi derece ve türdeki eğitim, öğretim. teftiş ve yönetim görevlerine, hangi seviye ve alanda öğrenim görmüş olanların ne gibi şartlarla seçilebileceklerinin yönetmelikle düzenleneceği hükmü getirilmiştir.

Buna göre, söz konusu düzenlemelerde yer alan; görevin gerektirdiği niteliklere ilişkin vurgular, kariyer ilkesini esas alan sınıflandırma, sınıflandırmada kullanılacak kriterlerin somutluğu ve liyakat ilkesine sıkı sıkıya bağlılık, öğretmenliğin; eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olması dolayısıyla, mesleki ve teknik eğitim okul ve kurumlarının bölüm, atölye, tesis, laboratuar ve mesleki rehberlik şefliklerine atanacak ve bu görevi ikinci görev kapsamında yapacak olanlar acısından geçerli olması gereken yaklaşımı başka bir açıdan da ortaya kovmakladır.

Kamu hizmetinin yürütülmesinde asli unsuru oluşturan ve statü hukukuna tabi olan kamu görevlileri ile ilgili olarak Devlet (dar anlamda idare) tarafından tesis edilen tek taraflı irade açıklamaları, çeşitli görünüm biçimleri içerisinde somutlaşmaktadır. Bu irade açıklamalarından bir tanesi de; atama tasarrufudur. Atama tasarrufunun da çeşitli görünüm biçimlerinde somutlaştığı, kamu görevine girişin bir kadroyla ilişkilendirme ile başladığı, görev sırasındaki geçişlerin (yatay veya dikey) hep bir kadrodan diğerine geçiş biçiminde olduğu görülmektedir. İdarenin takdir yetkisi içerisinde re'sen kullanabileceği bir yetki durumunda olan

atama tasarrufu, aynı zamanda kamu görevlisinin mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde talep edebileceği bir hak olarak da ifade edilebilir. Bununla birlikte, atama tasarrufunun amacı: kamu hizmetinin daha ivi bir biçimde yürütülmesini ve böylece kamu yararının gerçekleşmesini saklamaktır.

Atama tasarrufu; ilke olarak, kamu hizmetinin iyi işlemesi için ve İdarenin faaliyetlerini akılcı ve verimli olarak yerine getirmek amacıyla tesis ettiği yönetsel işlemdir. Kamu personelinin aynı hizmet örgütü içindeki başka bir göreve atanmasında göz önüne alınacak temel amaç, "kamu hizmeti"dir. Kamu personelinin temel işlevi: kamu hizmetini yürütmek olduğuna göre, atanmasında da göz önünde bulundurulacak temel ilke kamu hizmetinin daha iyi yürütülmesi amacı olmalıdır.

Yazılı hukuk kurallarının günden güne artan ve karmaşık şekiller alan idari faaliyetlerin tüm ayrıntılarını düzenlemesi ve her somut olaya uygulanacak çözüm yollarını göstermesi düşünülemez. Bu nedenle, kanun koyucu, genel ve çerçeveleyici kurallar koymakla yetinmekte ve yönetsel işlem ve kararların ayrıntılarını tespit etmek konusunda idareye bir serbest alan bırakmaktadır. İste bu düzenlenmeyen alan, idarenin takdir yetkisiyle doldurabileceği alanı oluşturmaktadır. Böyle bir durumu hukuka aykırı savmak bir vana. hukukun gereği olarak kabul etmek gerekecektir.

Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında belirtildiği gibi, yasa koyucu belirli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun veya zorunlu görürse, Onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak, o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle ve yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen. Anayasa'nın 8. maddesinin: yürütme yetkisi ve görevinin. Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından. Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve verine getirilir hükmünün anlamı da budur.

İdare, çoğu kez soyut ve genel düzenlemeler içeren kanun ya da düzenleyici işlemleri somutlaştıran, hayata geçiren, bazen de kanunları tüzük veya yönetmelik gibi daha alt düzeyde normlarla tamamlayan aktif bir teşkilattır. Dolayısıyla, idare tüm faaliyetlerinde en üst makamdan en alt makama kadar takdir yetkisi kullanacaktır.

İdarenin işlem ve kararlarında hukuka uygunluğun sağlanması ve idare edilenlerin hak ve menfaatlerinin korunması esastır. Bu esasın korunabilmesi ve sağlanabilmesi ancak takdir yetkisinin hukuk sınırları içinde kullanılmasıyla mümkün olabilecektir. Çünkü her yetkide olduğu gibi takdir yetkisi de belli sınırlar içinde vardır ve bu yetki, asla bir keyfilik aracı değildir.

Günümüzde takdir yetkisinin kullanılmasına iki şekilde sınırlama getirildiği görülmektedir. İlk olarak, bu yetki doğrudan takdir yetkisi tanıyan hukuki metinlerle (başta Anayasa olmak üzere kanun, tüzük ve yönetmelik gibi yazılı hukuk kuralları) sınırlanmaktadır. İkinci olarak da. Yargı organlarının kararlarıyla bir sınırlama getirdiği-görülmektedir. Takdir yetkisine mevzuatın getirdiği sınırların incelenmesinden şu sonuç çıkmaktadır. Takdir yetkisini sınırlayan hukuk kurallarının çoğu sonuçta idare için bir bağlı yetki oluşturmaktadır. En azından sınırlanan hususta idare bağlı yetki içerisine alınmaktadır.

Genel olarak açıklanmaya çalışılan takdir yetkisinin varlığı, idare etmenin temel şartlarından biri olmakla birlikte, idare edenlerin keyfi olmaması için denetlenmeye ve sınırlanmaya ihtiyaç gösteren bir yetki durumundadır. İdari vargı yerleri tarafından gerçekleştirilen bu denetim ve sınırlama ise. "Hukuk Devleti" ilkesinin doâal bir sonucudur.

Yönetsel işlemi en kısa şekilde, idarenin hukuki etki ve sonuç doğurma amacını taşıyan İrade açıklamaları olarak tanımlamak mümkündür. Yönetsel işlemin belki en önemli özelliği, yöneldikleri kişilerin iradelerinden bağımsız olarak icrai nitelikte sonuç doğurabilirledir. Fakat bu özellikten, yönetsel işlemler konusunda idarenin tamamen keyfi ve serbest olduğu anlamı çıkarılmamalıdır. Aksine, yönetsel işlemler, kanunilik ilkesi gereği çeşitli kayıtlara ve sınırlamalara tabi tutulmuştur.

Türk pozitif hukukunda yönetsel işlemin beş unsurdan oluştuğu kabul edilmiştir. Bunlar; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarıdır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a bendinde düzenlenen iptal davası da yönetsel işlemin bu unsurları belirtilerek tanımlanmıştır.

Yönetsel işlemler, kendilerinden önce varolan ve nesnel hukuk kurallarınca belirlenmiş bulunan bir nedene dayanmak zorundadır. İdare, bir yönetsel işlem tesis ettiğinde nedenini ortava kovmak yani İşlemini gerekcelendirmek zorundadır.

Genel kabul; yönetsel işlemin maksat, sekil ve yetki unsurlarında takdir yetkisi olmadığı, sebep ve konu unsurlarında takdir yetkisinin bulunduğudur. Fakat, İdarenin konu unsuru üzerindeki takdir yetkisi sebep unsuruna nazaran havli sınırlıdır.

Takdir yetkisinin, yönetsel işlemin sebep unsuru üzerinden ortaya çıkışı ile bu unsura bağlı biçimde oluşan yetkinin sınırsız olarak kabul edilmesi, yargısal faaliyetin işlerliğini azaltacak ve de hak arama özgürlüğünü zedeleyecektir. Ayrıca, bu durum; idare acısından da sıkıntılı sonuçlar doğuracak, işlemin sebebini ortaya kovmakta zorluk çekmesine neden olacaktır.

İdare hukukunda sebep, idareyi bir işlem tesisine sevkeden etkenleri İfade eder. Sebep, hem yönetsel işlemin dayanağını, hem de işlemin yapılış gerekçesini oluşturur. İdareyi bir işlem tesisine İten sebepler bir hukuki işlem olabileceği gibi bir maddi olayda olabilir.

Mevzuat işlemin sebebini açıkça göstermişse takdir yetkisinden bahsedilmeyecek, idarenin bu unsur yönünden bağlı yetki İçinde olduğu kabul edilecektir. Buna karşılık mevzuat işlemde sebep unsurunu göstermemekle birlikte bir sebep gösterilmesini öngörmüşse veya sebep konusunda hiç düzenleme getirmemişse idarenin takdir yetkisi devreye girecektir.

Takdir yetkisi kavramına, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu açısından değinmek yerinde olacaktır.

Buna göre; 657 sayılı Kanun'un "Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme" başlıklı 71. maddesinde; "Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri kademelerde geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate alınır. Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler...." hükmüne yer verilmiştir. Bu kuralla, memurların sınıflarının da değiştirilmesi suretiyle naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

Yine, anılan Kanun'un "Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi" başlıklı 76. maddesinin 1. fıkrasında; 'Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler" kuralı yer almıştır. Bu kuralla da. memurların sınıflarının değiştirilmeksizin naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

Belirtilen hükümlerdeki bu yetkinin kullanımı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmalıdır. Kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanım ise, yönetsel işlem niteliğindeki atama tasarrufu açısından sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılık durumunu oluşturur.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "A. Hizmete girme" başlıklı 70. maddesinde; "Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez" hükmü yer almıştır. Dolayısıyla, kamu hizmetine alınmada yapılabilecek tek ayrım; "görevin gerektirdiği niteliklerin gözetilmesidir. Görevin gerektirdiği niteliklerden anlaşılması gereken İse; kamu hizmetinin gerekleri ve kamu varandır. Dolayısıyla, görevin gerektirdiği nitelikleri, öncelikle yasaların belirlemesi gerekmektedir. Bununla birlikte; daha alt düzeydeki normatif düzenlemelerin; kamu hizmeti gerekleri, hizmetin iyi işlemesi, kamu yararı ve kamu düzeni gibi temel amaçları gözeterek "görevin gerektirdiği nitelikleri" açıklaması zorunluluğu vardır. Bunun olmaması durumu ise, söz konusu hakkın özüne dokunma sonucunu doğurur. Anayasa'nın 128. maddesinin 2. fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve başka özlük işlerinin "yasa" ile düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan maddede ver alan "nitelikler" ibaresi, yalnız "göreve alınmada aranan nitelikler"i ifade etmemekte, bütün mesleki-yasam boyunca taşınması. Korunması ve geliştirilmesi gereken nitelikleri de anlatmaktadır.» Dolayısıyla, yasanın yalnız mesleğe kabul için gerekli nitelikleri değil, bütün mesleki yaşam boyunca taşınması, korunması ve geliştirilmesi gereken niteliklere de yer vermesi gerekmektedir. Anılan maddede, yasayla düzenlenmesi gereken ve kamu personeli için güvence olan konular sınırlayıcı biçimde de sayılmamıştır. Nitekim; atama, görev ve yetki, hak ve yükümlülük, aylık ve ödeneğe yer verdikten sonra, bunlara benzeyen ama bunlar dışında kalan konular, "diğer özlük işlen" başlığı adı altında yer almıştır. Diğer özlük işleri kapsamına ise; kadro, disiplin, hizmet içi eğitim, sicil, emeklilik, harcırah, ek gösterge ve ek ödeme gibi konular girmektedir.

Personel hukuku, kamu personelinin hizmete alınması, hizmette tutulması ve hizmetten çıkarılmasının objektif kurallarla düzenlenmesi ilkesine dayanır. Bu düzenlemeyi yaparken de personelin seçiminde bir kısım nitelikler araması doğaldır. İdari yargıda, hukuka uygunluk denetimi, genel olarak idarenin objektif kriterle saptanmış ölçütlere uyup uymaması üzerinden yapıldığı içindir ki. hiç bir objektif kriter getirilmemesinin bu denetlemeyi zorlaştıracağı acıktır.

Kamu hizmetinin yerine getirilmesinde en önemli unsur olan kamu görevlileri, kanunlarda öngörülen sınav gibi belli seçme usulleriyle kamu hizmetine alınmakta ve bu kişilerin göreve atanması, görevi sürdürmesi ve görevde yükselmesi gibi her türlü yönetsel tasarruf da yine kanunlar tarafından düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan. tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Kanunlar, tüzükler ve yönetmelikler açısından yukarıda belirtilen durum, daha alt düzeyde yer alan hukuksal metinler açısından da geçerlidir.

Bu anlatım ışığında söylenebilecek en önemli tespit; bir yönetsel işlem durumunda olan Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın sebep unsurunu bir kanun, tüzük veya yönetmelik teşkil eder. Dolayısıyla, kanunun, tüzüğün veya yönetmeliğin daha önce hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanda Genel Yazı oluşturulması mümkün değildir. Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü. 264/4872 sayılı Genel Yazısı, bu anlamda kanuna, tüzüğe veya yönetmeliğe dayanmak zorundadır.

Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü. 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın dava konusu edilen düzenlemelerinin değerlendirilmesine geçilmeden önce. şu hususun belirtilmesi gerekmektedir. Söz konusu Genel Yazı'nın 2. sayfasının 2. paragrafında yer alan dava konusu ibarenin. Mesleki ve Teknik Eğitim

Yönetmeliği'nin 259. maddesinde yer alan hükme benzer bir düzenleme içermesinin; tek başına hukuka uygunluk sebebi oluşturmayacağıdır.

Şöyle ki; her alt norm kendisinden üstte yer alan tüm normlara uygun olmak zorundadır. Dolayısıyla, bir genel yazı; normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunan Anayasa'dan başlamak üzere tüm üst normlarına uygunluk içermek durumundadır.

Davalı idare tarafından, Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı ile ilgili olarak, savunma dilekçesinde; "kurumun yönetiminden sorumlu olan ve öğretmenlerin birinci sicil amiri durumunda bulunan okul müdürüne, girişimcilik, okul-çevre-sanayi kuruluşlarıyla işbirliği yeteneği ve yeterliliğini göz önünde bulundurarak takdir yetkisi verilmesinin eğitim ve öğretim hizmetlerinin daha kaliteli ve verimli şekilde yürütülmesini sağlayacağı" belirtilmiş ise de. bu neden; yönetsel işlemin sebep unsurunu oluşturabilecek bir dayanak ve gerekçe niteliğinde görülmemiştir.

Buna göre. Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü. 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın dava konusu;

a) 2. sayfasının 2. paragrafında yer alan "okul/kurum müdürünün önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır" İbaresi yönünden,

Dava konusu düzenleme;

?Sübjektif değerlendirmelere açık bir içeriğe sahip olduğu için objektiflik ilkesinden uzaklaşmayı ifade etmektedir.

?Takdir yetkisine mutlaklık ölçüsünde bir etki kazandırmıştır.

?Şeflik görevine aday olmak isteyecekleri haberdar edecek bir içeriğe sahip olmadığı için fırsat eşitliğini ortadan kaldırmakta ve geniş katılımı engellemektedir.

?Takdir yetkisinin sınırlarını hiçbir kıstasla bağlı tutmayacak ölçüde genişlettiği için kamu personelinin mesleki anlamda kendini geliştirme İsteğini sınırlayıcı bir sonuç doğurmaktadır.

?Hiçbir değerlendirme kriterine yer vermeyerek hukuka uygunluk denetiminin etkinliğini daraltmaktadır.

?Kariyer ve liyakat ilkelerini gözetmeyen yapısıyla kamu personeli açısından güvencesiz bir ortam yaratmaktadır.

?Görevin gerektirdiği niteliklere ilişkin bir vurguyu içermemesi nedeniyle en uygun personelin seçimini ve dolayısıyla kamu hizmetinin iyi işlemesini zorlaştırıcı bir etkiye sahiptir.

Diğer taraftan, dava konusu düzenlemede; yetkinin bu derecede kişisel değerlendirmeye açık olması, iyi niyetle kullanım halinde dahi, uygulanan işlemlerde büyük yanılgılara neden olabilecektir. Yapılacak değerlendirme hatalarının sonradan düzeltilmesi de oldukça güç bir uğraşı gerektirecektir.

Sonuç olarak, takdir yetkisindeki mutlaklık; keyfi ve kamu yaran amacı dışında uygulamalara neden olabilecektir.

Dolayısıyla, dava konusu düzenlemenin hukuken kabul edilebilir bir gerekçeye dayanmadığı ve eşitsizlik yaratacak nitelikte bir içeriğe sahip olduğu açıktır.

Belirtilen nedenlerle. Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü. 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın 2. sayfasının 2. paragrafında yer alan "okul/kurum müdürünün önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır" ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

b) Ek-1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun "E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri:" başlıklı bölümü yönünden,

Anılan Değerlendirme Formu'nun dava konusu bölüm dışındaki kısımlarında yer alan ve türlerine göre değişik oranlarda hesaplamaları içeren puanlamaların, belge üzerinden ve somut bilgilere dayalı biçimde gerçekleştirildiği ve kariyer-liyakat ilkelerine uygunluk taşıyan hususları içerdiği, dava konusu bölümün ise herhangi bir objektif ölçüt içermediği ve sübjektif değerlendirmeyi ifade ettiği, dolayısıyla, gözlem ve kanaate dayalı biçimde verilebilecek bir puan türünün oluşturulduğu tartışmasızdır.

Bununla birlikte; takdir puanının, aynı değerlendirmede somut bilgilere göre verilen diğer puan türlerinin üç ile yedi katı yüksekliğinde öngörülmüş olması; eğitim, ödül, hizmet süresi ve proje çalışması gibi başarı ve deneyimlere dayalı olarak kazanılmış puanları bertaraf edebilecek bir ortam oluşturmuştur. Takdir puanının bu derecede sonuca etkili ölçüde kullanılabilirliği, puanlamadan beklenen "en uygun personelin seçimi" amacına da uygun düşmemektedir.

Belirtilen nedenlerle. Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın Ek?1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun "E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri;" başlıklı bölümünde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Milli Eğitim Bakanlığı Kız Teknik Öğretim Genel Müdürlüğü'nün 10.12.2007 günlü, 264/4872 sayılı Genel Yazısı'nın 2. sayfasının 2. paragrafında yer alan "okul/kurum müdürünün Önerisi üzerine valilikçe atama yapılacaktır" ibaresi ile Ek?1 Alan/Bölüm Şefliklerinde Yapılacak Değerlendirme Formu'nun "E-Okul/Kurum Müdürünün Takdiri:" başlıklı bölümünün yürütülmesinin durdurulmasına. 21.3.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Mustafa BİRDEN

Üye Murat CEBECİ

Üye Ayfer ÖZDEMİR

Üye Ayla GÜNENÇ

Üye Nurben ÖMERBAŞ