Sayıştay'dan üst kurullardaki harcırahlara ilişkin İçtihadı Birleştirme Kararı

27 Mart 2009 CUMA
Resmî GazeteSayı : 27182

SAYIŞTAY KARARI

Sayıştay Başkanlığından:

SAYIŞTAY GENEL KURULU İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI

Esas No. : 2009/1

Karar No. : 5244/3

KONU

Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline ödenecek harcırahın hesabında uygulanması gereken mevzuat hususunda 8. Dairenin 7.11.2008 tarihli ve 220 sayılı ilamı ile 2. Dairenin 26.1.2009 tarihli ve 400 sayılı ilamı arasında aykırılık bulunduğundan bahisle içtihadın birleştirilmesi istemi.

USUL YÖNÜNDEN İNCELEME

Rekabet Kurumu Başkanlığı 2006 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonunda 5.6.2008 tarihli ve 6220 sayılı tutanağa göre düzenlenen 7.11.2008 tarihli ve 220 sayılı ilamın 1'inci maddesinde:

?Yukarıda yevmiye tarih ve numaraları yazılı ödeme emri belgeleri ve eklerinin incelenmesi sonucunda, Rekabet Kurumu Başkanlığı personelinin geçici görev gündelikleri ve konaklama ücretlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33'üncü maddesine istinaden belirlenen miktarlar esas alınarak ödenmesi gerekirken, gündeliklerin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesine, konaklama ücretlerinin de Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yönergesi hükümlerine göre ödenmesi suretiyle toplam 44.574,50 YTL kamu zararına sebep olunduğu anlaşılmıştır.

6245 sayılı Harcırah Kanununun ?Yurt içinde verilecek gündeliklerin miktarı' başlıklı 33'üncü maddesinde:

?a) Bu Kanun gereğince verilecek yurt içi gündeliklerinin miktarı her yıl bütçe kanunları ile tespit olunur.
b) ?.
c) ?.
d) Bu Kanun hükümlerine göre gündelik ödenenlerden ((b) fıkrasına göre gündelik ödenenler hariç) yurt içinde yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak ve her defasında on gün ile sınırlı olmak üzere gündeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca ödenir.' hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, söz konusu personele 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli (H) cetvelinde belirlenen gündeliklerin ve bu gündeliklere göre konaklama ücretinin ödenmesi gerekirken, gündelikler (H) cetveli ile belirlenen miktarların bir buçuk katı esas alınarak, konaklama ücreti olarak da hiçbir sınırlamaya tabi tutulmaksızın ibraz edilen belgelerdeki miktarların tamamı ödenmiştir.

Sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda Rekabet Kurumu Başkanlığının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 63'üncü maddesi hükmü gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine tabi olmadığı, gündeliklerin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesi hükmüne göre, konaklama giderlerinin de Rekabet Kurumu Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yönergesi hükümlerine göre ödendiği belirtilmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun ?Uygulanmayacak hükümler' başlıklı 63'üncü maddesinde:

?Kurum 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine tabi değildir.' hükmü yer almaktadır.

631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 31.7.2003 tarihli ve 4969 sayılı Kanunun 3'üncü maddesi ile eklenmiş 14/A maddesinde de:

?10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında;
a) .........
b) .........
c) .........
d) Yurt içi ve yurt dışı gündelik ödemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gündelik ödemelerinin bir buçuk katını geçemez. İlgili mevzuatında öngörülmüş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan ödemeler bir buçuk katın hesabında dikkate alınmaz.' hükmü yer almaktadır.

Rekabet Kurumu Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yönergesinin 9'uncu maddesinde yurt içi geçici görevlendirmelerde kurum personeline, bütçe kanunları (H) cetvelleri ile belirlenen miktarların bir buçuk katı gündelik verileceği, 10'uncu maddesinde de Kurul Başkan ve Üyelerine fatura bedellerinin tamamı kadar, kurum personeline ise bir günlük yevmiyelerinin 6 katını aşmamak şartı ile fatura bedeli kadar konaklama gideri ödeneceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ?Yürürlükten kaldırılan hükümler' başlıklı 81'inci maddesinde ise:

?a)???
b)???
c) Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98-106'ncı maddeleri hariç olmak üzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümleri,
d)??.?
e)???.
f)???.
Yürürlükten kaldırılmıştır.' hükmü yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemelere göre, 4054 sayılı Kanunun 63'üncü maddesi hükmü gereğince 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmayan Rekabet Kurumu personelinin yurt içi geçici görev gündeliği, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesinin yürürlüğe girdiği 22.7.2003 tarihine kadar Rekabet Kurulu tarafından tespit edilmekte idi. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ise Rekabet Kurulunun gündelik belirleme yetkisi yılları bütçe kanunları (H) cetvelleri ile öngörülen miktarların 1,5 katını aşmamak üzere belirleme ile sınırlandırıldı. Konaklama ücretleri de Rekabet Kurulu tarafından ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesindeki gündelik ile ilgili sınırlamaya tabi olmaksızın belirlenmekte idi.

Ancak, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5018 sayılı Kanunun yukarıda yazılı 81'inci maddesinin (c) fıkrasının yürürlüğe girmesi ile 4054 sayılı Kanunun Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Kanuna tabi olmadığına ilişkin 63'üncü maddesi yürürlükten kalkmış ve Rekabet Kurumu da 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi hale gelmiştir. Bunun sonucu olarak, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmayan kamu kurum ve kuruluşlarındaki personelin harcırahına ilişkin 14/A maddesi de Rekabet Kurumu için uygulanamaz hale gelmiştir.

Buna göre, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin (c) fıkrasının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Rekabet Kurumu personeline 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33'üncü maddesinin (a) fıkrasına göre gündelik ve (d) fıkrasına göre de konaklama ücreti ödenmesi gerekir. Bunların dışında yapılacak ödemeler kamu zararıdır.

Savunmalarda ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde Rekabet Kurumunun da aralarında bulunduğu düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tabi olduğunun belirtildiği, bu maddeler arasında 81'inci maddenin sayılmadığı ve dolayısıyla Rekabet Kurumunun 81'inci maddeye tabi olmadığı, bunun sonucu olarak da 4054 sayılı Kanunun Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Harcırah Kanununun kapsamı dışında kalmasının dayanağı olan 63'üncü maddesinin yürürlüğünün devam ettiği iddia edilmektedir.

Kanun yapma tekniği açısından yürürlükten kaldırılan hükümler, geçici maddeler ve yürürlük maddeleri dokuzuncu kısımda toplanmıştır. Bu kısımda yer alan ve yürürlük maddesi olan 82'nci madde de, Kanunun 2'nci maddesinde düzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olduğu maddeler arasında sayılmamıştır. Bu kurumların 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesine tabi olmadığını iddia etmek, aynı zamanda 82'nci maddesine de tabi olmadıklarını iddia etmektir ki, bu da 5018 sayılı Kanunun düzenleyici ve denetleyici kurumlar açısından geçerlilik ve yürürlüğünün olmadığı anlamına gelmektedir. Böyle bir sonuca ulaşmak da 5018 sayılı Kanunun çıkarılma amaç ve gerekçelerine aykırı olur. Bu nedenle, savunmada yazılı bu iddianın da hiçbir hukuki dayanağı yoktur.? denilmiş ve Rekabet Kurumu Başkanlığı personelinin geçici görev gündelikleri ve konaklama ücretlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33'üncü maddesine göre ödenmesi gerekirken, gündeliklerin 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesine, konaklama ücretlerinin de anılan Kurumun Harcırah İşleri ve Temsil Giderleri Yönergesi hükümlerine göre ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının, sorumlularından müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu 2006 yılı hesabının 2. Dairede yargılanması sonunda düzenlenen, 26.1.2009 tarihli ve 400 sayılı ilama esas 25.11.2008 tarihli ve 34124 sayılı tutanağın 3'üncü maddesinde:

?Kamu İhale Kurumu personeline ait harcırah ödemelerinde 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine uyulmaması hususunda, Kamu İhale Kanununun 53'üncü maddesinde; ?Kurum personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları, Kurulun önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirlenir.' denilmektedir. Kamu İhale Kanununun bu hükmüne dayanılarak 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Kamu İhale Kurumunun Teşkilatı ile Kurum Personelinin Mali ve Sosyal Hakları, Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin ?Harcırah' başlıklı 30'uncu maddesinde; ?Kurul Başkanı ve üyeleri ile Kurum personeline ödenecek harcırah miktarına ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile belirlenir.' denilerek harcırah konusunda Kurulun belirleyeceği esaslara göre ödeme yapılacağı hükme bağlanmıştır. Kurul, Yönetmeliğin verdiği bu yetkiye dayanarak çıkardığı yolluk yönergesinde Kamu İhale Kurumu personeline ait yolluklara ilişkin esas ve usulleri tespit etmiştir.

631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesinin (d) fıkrasında; ?10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında; d) Yurt içi ve yurt dışı gündelik ödemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gündelik ödemelerin bir buçuk katını geçemez. İlgili mevzuatında öngörülmüş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan ödemeler bir buçuk katın hesabında dikkate alınmaz.' denilmektedir.

Kamu İhale Kurumu 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarından olup, 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Yönetmelikte Kurul Başkanı ve üyeleri ile Kurum personeline ödenecek harcırah miktarına ilişkin usul ve esasların Kurul kararı ile belirleneceği hükmüne yer verildiği ve Kurulun, Yönetmeliğin verdiği bu yetkiye dayanarak çıkardığı Yolluk Yönergesinin de 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesinin (d) fıkrası hükmüne uygun olduğu anlaşıldığından konu hakkında ilişik olmadığına? karar verilmiş ve ilâmda bu konu da dahil olmak üzere ?maadasının belgelerine dayandığı, kayıtlarına, kanun ve diğer mevzuat hükümlerine uygun bulunduğu anlaşıldığından sorumluların beraatine? hükmedilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 80'inci maddesinin birinci fıkrasında, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamların birbirine aykırı olması halinde, Birinci Başkanın bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula vereceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan ilamlarda da ödemelerin konusu ve ibraz edilen belgeler aynı mahiyette olduğu halde, bu ilamlar arasında aykırılık bulunmaktadır.

Esasen, içtihadın birleştirilmesine gerek duyulan konu, Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline ödenecek harcırahın tabi olacağı mevzuat hakkındadır. 8. Daire ilamında Rekabet Kurumu personeline 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre, 2. Daire ilamında ise, Kamu İhale Kurumu personeline kendi mevzuatı uyarınca harcırah ödenmesi gerektiğine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla konuları aynı ve mahiyetleri de bir olan belirtilen konuda içtihadın birleştirilmesine gerek bulunmaktadır.

Bu itibarla, 8. Daire ve 2. Dairece verilen ilamlar arasındaki aykırılığın giderilmesini teminen içtihadın birleştirilmesi gerektiğine çoğunlukla karar verilerek esasa geçildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

832 sayılı Kanunun 80'inci maddesinde; ?İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.? denilmektedir.

Bu hükme göre dairelerce veya Temyiz Kurulunca aynı konu hakkında verilen ilamların birbirine aykırı olması yanında işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetlerinin de bir olması şartı aranmaktadır.

Oysa, içtihadın birleştirilmesine karar verilen 8. ve 2. Daire ilamlarının aynı konu hakkında olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Çünkü, 8. Daire kararı Rekabet Kurumu hakkında, 2. Daire kararı Kamu İhale Kurumu hakkındadır. Bu iki kurumun tabi olduğu mevzuat hükümleri ise farklıdır. Dolayısıyla her iki Dairenin kararının da farklı olması doğaldır. Bu çerçevede, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 63'üncü maddesinde, Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadığı yönünde hüküm bulunmasına karşın, Kamu İhale Kurumu hakkında böyle bir hüküm söz konusu değildir. Bu nedenle, her iki kurumun da 5018 sayılı Kamu İhale Kanununun 81'inci maddesinin (c) bendinde yer alan, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olunmayacağı yönündeki hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı yönündeki hüküm karşısındaki durumu farklıdır. Bu sebeple, her iki konunun aynılığından bahsetmek imkânsızdır.

Bunun yanı sıra, söz konusu iki Kurumun personeline ödenen harcırah konusundaki mevzuat hükümleri de farklıdır ve yeknesak bir mevzuat yoktur. Zira, Rekabet Kurumu personeline 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre, Kamu İhale Kurumu personeline ise 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak çıkarılan Yönetmelik esaslarına göre harcırah ödemesi yapılmıştır. Bu Yönetmelik de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53'üncü maddesinin (i) fıkrasına istinaden yürürlüğe konulmuştur. Bu nedenle de, kararlar arasında konu aynılığından ve mahiyet birliğinden bahsedilemez. Dolayısıyla, müzakere edilen Daire kararlarındaki konular arasında ayniyet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, bahis konusu ilamlar esas alınmak suretiyle içtihadın birleştirilmesine imkân bulunmamaktadır.

KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT

7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun;

?Ücret ve diğer mali haklar? başlıklı 37'nci maddesi :

Kurul Başkan ve üyelerinin aylık ücretleri, en yüksek devlet memurunun her türlü ödemeler dahil ücretlerinin iki katını geçmemek üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca tespit olunur. En yüksek devlet memuruna ödenenlerden gelir vergisine tabi olmayanlar bu Kanuna göre de gelir vergisine tabi tutulmaz.

Kurum personelinin ücret ve diğer mali hakları, birinci fıkradaki ücretler ve bunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin esaslar çerçevesinde Başkanlığın teklifi üzerine Kurulca belirlenir.

?Uygulanmayacak hükümler? başlıklı 63'üncü maddesinin birinci fıkrası :

Kurum 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine tabi değildir.

10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;

?Kapsam? başlıklı 2'nci maddesi :

Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tâbidir.

?Yürürlükten kaldırılan hükümler? başlıklı 81'inci maddesi :

???????????..

c) Bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98 ? 106'ncı maddeleri hariç olmak üzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümleri,

???????????

Yürürlükten kaldırılmıştır.

10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanununun ?Yurt içinde verilecek gündeliklerin miktarı? başlıklı 33'üncü maddesinin (a) ve (d) fıkraları :

a) Bu Kanun gereğince verilecek yurt içi gündeliklerinin miktarı her yıl bütçe kanunları ile tespit olunur.

d) Bu Kanun hükümlerine göre gündelik ödenenlerden ((b) fıkrasına göre gündelik ödenenler hariç) yurt içinde yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak ve her defasında on gün ile sınırlı olmak üzere gündeliklerinin tamamına kadar olan kısmı ayrıca ödenir.

4.7.2001 tarihli ve 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesi :

10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında;

???????????

d) Yurt içi ve yurt dışı gündelik ödemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gündelik ödemelerinin birbuçuk katını geçemez. İlgili mevzuatında öngörülmüş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan ödemeler birbuçuk katın hesabında dikkate alınmaz.

4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ?Kamu İhale Kurumu? başlıklı 53'üncü maddesinin (i) fıkrasının birinci ve ikinci bentleri :

Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri Maliye Bakanının önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.

Kurum personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları, Kurulun önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirlenir.

12.6.2002 tarihli ve 2002/4425 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Kamu İhale Kurumunun Teşkilatı ile Kurum Personelinin Mali ve Sosyal Hakları, Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin ?Harcırah? başlıklı 30'uncu maddesi :

Kurul Başkanı ve üyeleri ile Kurum personeline ödenecek harcırah miktarına ilişkin usul ve esaslar Kurul kararı ile belirlenir.

ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME

Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü :

Rekabet Kurumu personelinin özlük ve mali haklarıyla ilgili olarak; 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun ?Ücret ve diğer mali haklar? başlıklı 37'nci maddesinin ilk fıkrasında, Rekabet Kurulu başkan ve üyelerinin aylık ücretlerinin, en yüksek devlet memurunun her türlü ödemeler dahil ücretlerinin iki katını geçmemek üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca tespit olunacağı, aynı maddenin son fıkrasında da, Kurum personelinin ücret ve diğer mali haklarının, birinci fıkradaki ücretler ve bunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin esaslar çerçevesinde Başkanlığın teklifi üzerine Kurulca belirleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan 37'nci madde hükmü uyarınca, Rekabet Kurumu personelinin harcırahları Rekabet Kurulu tarafından belirlenmiş ve 4054 sayılı Kanunun 63'üncü maddesi hükmüyle de, anılan Kurum 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerinin kapsamı dışında tutulmuştur.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ?Kamu İhale Kurumu? başlıklı 53'üncü maddesinin (i) fıkrasının birinci ve ikinci bentlerinde, ?Kurul başkan ve üyelerinin aylık ücretleri Maliye Bakanının önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir. Kurum personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları, Kurulun önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirlenir.? şeklinde hükümlere yer verilmek suretiyle, Kamu İhale Kurumu personeline ödenecek harcırahlar da 6245 sayılı Kanun kapsamı dışında tutularak, Bakanlar Kurulunca belirlenen esaslar çerçevesinde Kamu İhale Kurulu tarafından belirlenmiştir.

Ancak, 31.7.2003 tarihli ve 4969 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3'üncü maddesiyle 4.7.2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 14/A maddesinin ilave edilmesiyle birlikte, 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarından olan Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline ödenecek harcıraha bir sınır getirilmiştir.

Buna göre, 6245 sayılı Kanun kapsamı dışındaki kurumların personelinin yurt içi ve yurt dışı gündelik ödemeleri, emsali Devlet memurlarına 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca yapılan gündelik ödemelerinin bir buçuk katını geçemeyecektir. Bunun yanı sıra, ilgili mevzuatında öngörülmüş olması halinde, bu kapsamda bulunanlardan yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere bu belge karşılığı yapılan ödemelerin bir buçuk katın hesabında dikkate alınmayacağı da belirlenmiştir. Böylece, 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin anılan 14/A maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Rekabet Kurulu ile Kamu İhale Kurulunun belirleyeceği harcırahlarda belirtilen madde ile getirilen sınırlara uyma zorunluluğu doğmuştur.

Daha sonra, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ?Yürürlükten kaldırılan hükümler? başlıklı 81'inci maddesinin (c) bendindeki, bu Kanun kapsamındaki kamu idarelerine ilişkin olarak, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 98?106'ncı maddeleri hariç olmak üzere, diğer kanunlarla 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olunmadığına dair istisna veya muafiyet getiren hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı yönündeki hükümle birlikte, daha önce Rekabet Kurulu ile Kamu İhale Kurulu tarafından 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesindeki sınırlar çerçevesinde belirlenen adı geçen Kurumların personeline ödenecek harcırahın hesabında, artık 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinin uygulanması zorunlu hale gelmiştir.

Her ne kadar, 5018 sayılı Kanunun ?Kapsam? başlıklı 2'nci maddesindeki, düzenleyici ve denetleyici kurumların bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tabi olduğu yönündeki hüküm nedeniyle Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumunun, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesine tabi olmadığı, dolayısıyla da bu Kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmayacakları iddia edilebilirse de, belirtilen 81'inci maddenin (c) bendindeki ?Bu Kanun kapsamındaki kamu idareleri? tabiri yoruma ihtiyaç bırakmayacak derecede açık olup, 5018 sayılı Kanunun herhangi bir maddesine tabi olan herhangi bir kurum, anılan 81'inci maddenin (c) bendindeki hüküm kapsamında bulunmaktadır. Diğer taraftan, kanun yapma tekniği bakımından, 5018 sayılı Kanunda yürürlükten kaldırılan hükümler, geçici maddeler ve yürürlük maddeleri Kanunun dokuzuncu kısmında toplanmış olup, bu kısımda yer alan ve yürürlük maddesi olan 82'nci madde de, anılan 5018 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde düzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olduğu maddeler arasında sayılmamıştır. Bu kurumların, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesine tabi olmadığını iddia etmek, aynı kısımda belirtilen yürütme ve yürürlük maddelerine de tabi olmadıkları sonucunu doğurur ki, bu da 5018 sayılı Kanunun düzenleyici ve denetleyici kurumlar açısından geçerlik ve yürürlüğünün olmadığı sonucuna götürür. Böyle bir sonuca ulaşmak da 5018 sayılı Kanunun çıkarılma amaç ve gerekçelerine aykırı olur. Bu durumda, merkezi yönetim bütçesi kapsamına dahil edilen, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan ve aynı Kanunun ?Kapsam? başlıklı 2'nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tabi olacakları maddeler sayılmak suretiyle anılan Kanun kapsamına alınan Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumunun, 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin (c) bendi hükmü uyarınca, 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmaları gerekmektedir. Nitekim, benzer gerekçelerle 18.4.2007 tarihli ve E.2007/1, K.2007/2 sayılı Danıştay İdari İşler Kurulu kararında, düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin de içinde bulunduğu dokuzuncu kısımdaki yürürlükten kaldırılan hükümler, geçici maddeler ve yürürlük maddelerine tabi oldukları, dolayısıyla bu kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmaları gerektiği sonucuna ulaşıldığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ?Bu madde kapsamındaki kurul, üst kurul ve bunlara bağlı kurumlar 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi değildir. Bu madde kapsamındaki kurul, üst kurul ve bunlara bağlı kurumların kanunlarındaki ve diğer kanunlardaki bu maddeye aykırı hükümler uygulanmaz.? şeklindeki hükümleri de ihtiva eden 30.1.2002 tarihli ve 4743 sayılı Kanunun ?Denetim? başlıklı 7'nci maddesi, Anayasa Mahkemesinin 25.6.2002 tarihli ve E.2002/31, K.2002/58 sayılı kararıyla iptal edilmiş ve böylece bu kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline ödenecek harcırahın hesabında, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

SONUÇ

Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu personeline ödenecek harcırahın hesabında, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğine ve içtihadın 8. Dairenin 7.11.2008 tarihli ve 220 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesine 9.3.2009 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumunun da aralarında bulunduğu düzenleyici ve denetleyici kurumlar, eskiden beri süregelen idari yapımıza tam olarak uymayan ve hemen hepsi özel kanunlarla kurulmuş bağımsız idari kurumlardır. Bunlar, belirli alanlarda düzenleme ve denetleme görevlerini ifa etmek üzere oluşturulmuşlardır. Dolayısıyla, bu kurumlar hakkında özel düzenlemelerin olması doğaldır.

Adı geçen kurumların mevzuatlarında, ya 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadıkları açıkça belirtilmekte ya da bunların personeline ödenecek mali ve sosyal hakların özel bir düzenleme ile tespit edileceği hükümleri yer almaktadır. Bu bağlamda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 63'üncü maddesinde açıkça Rekabet Kurumunun 6245 sayılı Kanuna tabi olmadığı yer almış, 4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesinde ise, Kamu İhale Kurumu personelinin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının, Kurulun önerisi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek miktar, usul ve esaslar çerçevesinde Kurul tarafından belirleneceği hükmüne yer verilmiştir. Bu durum ise, anılan Kurumların düzenlediği ve denetlediği alanların özelliğinden kaynaklanmakta olup, bu Kurumların idari ve mali özerkliğe sahip olmalarının gereğidir.

Anılan Kurumların personelinin harcırahlarını kendi kurulları belirlemekte iken, 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamı dışında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarında birliği sağlamak bakımından, 4.7.2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 31.7.2003 tarihli ve 4969 sayılı Kanunla 14/A maddesi eklenerek, söz konusu harcırahlara bir sınırlama getirilmiş ve adı geçen kurumların da içinde bulunduğu düzenleyici ve denetleyici kurumların personeline 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14/A maddesinde belirlenen sınırlar içinde harcırah ödenmeye başlanmıştır. Böylece bu kurumlar arasında yeknesak bir uygulama sağlanmıştır.

Esasen, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 2'nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, ?Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78'inci maddelerine tâbidir.? hükmü uyarınca, düzenleyici ve denetleyici kurumlardan olan Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu 5018 sayılı Kanunun tamamına tabi olmayıp, bu Kanunun sınırlı sayıdaki hükümlerine tabidir. Bu maddeler açıkça ve tadadi olarak belirtilmiştir ve bunlar içinde 5018 sayılı Kanunun 81'inci maddesi yoktur. Genel bir yorumla, anılan Kurumların 81'inci maddeye tabi olduklarına hükmedilemez. Dolayısıyla, bu Kurumların 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi oldukları sonucuna varılamaz.

Bu itibarla, Rekabet Kurumu ile Kamu İhale Kurumu 6245 sayılı Harcırah Kanununa tabi olmadıklarından, içtihadın 2. Dairenin 26.1.2009 tarihli ve 400 sayılı ilamı yönünde birleştirilmesi gerekir.