TEDAŞ kapsam dışı personeline müjdeli haber

MEMURLAR.NET'İN NOTU: Aşağıdaki Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı, 3.7.2005 tarihinden önce TEDAŞ'a işçi olarak atanıp, sendikaya üye olamayan ve yasal bir sınırlama bulunmadığı halde toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi dışında tutulan personele yöneliktir. 3.7.2005 tarihinden sonra mevzuat değişikliği yürürlüğe girmiştir. 3.7.2005 tarihinden sonra memur ve sözleşmeli personele ek olarak sadec "iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman"ların İFP olarak nakledilme hakkı bulunmaktadır.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2011/644

Karar No : 2011/675

Temyiz İsteminde Bulunan(Davalı) : Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş.Genel Müdürlüğü

Bahçelievler / ANKARA

Vekili :

Karşı Taraf (Davacı) :

İstemin Özeti : Trabzon İdare Mahkemesinin 21.2.2011 günlü, E:2010/1786, K:2011/168 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Trabzon İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesinin ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ... Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlere uygun olup, İdare Mahkemesinin Danıştay Beşinci Dairesinin bozma kararına uymayarak verdiği ısrar kararının dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 gün ve E:2010/2076 K:2010/5416 sayılı kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Aras Elektrik Dağıtım A.Ş. Bayburt İl Müdürlüğü'nde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi statüde elektrik mühendisi olarak görev yapan davacının, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Aras Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin 6.3.2009 günlü, 790 sayılı yazısı ile bildirilen TEDAŞ Genel Müdürlüğünün 19.2.2009 günlü, 1229-3922 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesinin 4.2.2010 günlü, E:2009/379, K:2010/113 sayılı kararıyla; davacının, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce 21.12.2004 tarihinde elektrik mühendisi unvanıyla daimi işçi olarak işe başladığı, İş Kanununa tabi görev yapmakla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamadığı ve yasal bir sınırlama bulunmadığı halde toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi dışında tutulduğu için zorunlu olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerinden de yararlanamadığı, bu nedenle "kapsam dışı personel" statüsünde bulunduğunun kabulü gerektiği, bu durumda, 5348 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 3.7.2005 tarihinden önce özelleştirme programında bulunan davalı idarede kapsamdışı pozisyonda görev yapan davacının nakil hakkı 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 21. maddesi uyarınca saklı tutulmuş bulunduğundan, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 günlü, E:2010/2076, K:2010/5416 sayılı kararıyla; Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 2.4.2004 günlü, 2004/22 sayılı kararı ile TEDAŞ'ın özelleştirme kapsam ve programına alındığı, davacının 21.12.2004 tarihinde TEDAŞ Bayburt İl Müdürlüğü'nde İş Kanunu'na tabi elektrik mühendisi olarak çalışmaya başladığı, halen Aras Elektrik Dağıtım A.Ş. Bayburt İl Müdürlüğü'nde TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe konulan "Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esasları"na istinaden görev yaptığı, davacının diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme isteğiyle yaptığı başvurusunun davalı idarece reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca, özelleştirilen kuruluşlarda görev yapan kamu personelinin kamu hukuku ile olan ilişkilerinin ve kamu görevlisi veya kamu işçisi olan statülerinin özelleştirme işlemleri sonrasında da devamını sağlamak ve bu kişiler yönünden herhangi bir mağduriyetin oluşmaması için özelleştirme işlemlerinin tamamlanmasının ardından bu kişilere başka kurumlara naklen atanma imkanı getirildiği, bu kapsamda, 5398 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce kuruluşların özelleştirilmesi, satış veya devrinin gerçekleştirilerek kamu payının %50'nin altına düşmesi halinde, başka kurumlara nakil hakkı yalnızca bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi personel ile kapsam dışı personel dahil sözleşmeli personele tanınmış iken, 21.7.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5398 sayılı Yasa ile bu hak yalnızca; bu kuruluşların özelleştirme programına alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personele tanındığı, buna göre, 4046 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21. maddesinde yer alan; "Bu Kanunun 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış, kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." yolundaki hükmün de, özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı tarih itibariyle kuruluşta iş kanuna tâbi olarak nakil hakkı tanınan bir görevde çalışmakta olanlar yönünden uygulanabileceği sonucuna varıldığı; bu durumda, TEDAŞ Genel Müdürlüğü bünyesinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tâbi olarak görev yapan ve sendika üyeliği bulunmayan davacı, mevcut mevzuat çerçevesinde TEDAŞ'ta kapsamdışı personel istihdamının mümkün bulunmaması karşısında nakle tâbi personel olarak belirlenemeyeceğinden dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare, Trabzon İdare Mahkemesinin 21.2.2011 günlü, E:2010/1786, K.2011/168 sayılı ısrar kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Onuncu Daire Başkanı .., Beşinci Daire Başkanı .., Beşinci Daire Üyeleri .., İkinci Daire Üyesi .., Onuncu Daire Üyeleri .., .., .., .. ve .., Onbirinci Daire Üyesi .., Onikinci Daire Üyesi .., Onuncu Daire Üyesi .., Beşinci Daire Üyesi .., Onbeşinci Daire Üyesi .., Onikinci Daire Üyesi .., Ondördüncü Daire Üyesi .. ve Onüçüncü Daire Üyesi ..; bakılan davada her ne kadar 2577 sayılı Kanun'un 33/1. maddesinde kamu görevlilerinin atama ve nakilleri ile ilgili davalarda, ilgilinin görevli olduğu yer ilkesi esas alınarak yetkili mahkeme belirlenmiş ise de, davanın konusunu oluşturan, davacının 4046 sayılı Kanun kapsamında nakil hakkı tanınan personel olarak belirlenmesi isteminin reddi işleminin, atama ve nakil kapsamında bir işlem olmaması nedeniyle davanın 2577 sayılı Kanunun 33. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, bu nedenle davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Kanunun genel yetkiyi düzenleyen 32. maddesinin 1. fıkrası uyarınca dava konusu işlemi kuran TEDAŞ Genel Müdürlüğü'nün bulunduğu yer olan Ankara İdare Mahkemesinin yetkili bulunduğu yolundaki oylarına karşılık; nakil işlemleri kavramının geniş ve kapsayıcı bir kavram olması ve bu kavramın naklen atama işlemlerinin yanısıra, naklen atanma istemlerinin reddi işlemlerini de kapsaması nedeniyle davacının 4046 sayılı Yasa hükümleri uyarınca nakil hakkı tanınan personel olarak belirlenmesi isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemin nakil işlemleri kapsamında kalan işlemlerden olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla, kamu görevlilerinin nakilleri ile ilgili davalar kapsamında olan dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacının görev yaptığı yer bakımından bağlı olduğu Trabzon İdare Mahkemesince görülüp çözümlenmesinde usul hükümlerine aykırılık bulunmadığına oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un (3/7/2005 günlü, 5398 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki şekliyle) 22. maddesinin birinci fıkrasında; "Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir." kuralı bulunmakta iken, anılan madde metni 5398 sayılı Yasa ile değiştikten sonra; "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde idare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz" kuralına yer verilmiştir.

5398 sayılı Yasa ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. madde ise, "Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." hükmünü getirmiştir.

Diğer taraftan, "24.11.1994 tarihli, 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğ"in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde; kapsamdışı personelin, 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen ancak, toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsamdışı tutulan personeli ifade ettiği belirtilmiştir.

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yukarıda anılan Tebliğ'e 28.9.2005 tarihinde eklenen Geçici 1. maddede; "4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 5398 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsamdışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır. Burada belirtilen kapsamdışı personel, 2821 sayılı Sendika Kanunu'nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade eder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Uyuşmazlık, 2.4.2004 tarihinde özelleştirme kapsamına alınan bir kuruluşa 21.12.2004 tarihinde KPSS sonuçlarına göre merkezi yerleştirme ile atanan ve 4857 sayılı İş Kanununa tabi mühendis olarak görev yapan, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlandırılmayan (kapsamdışı tutulan) davacının, 4046 sayılı Yasa kapsamında diğer kurumlara naklinin mümkün olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için kapsamdışı personel kavramını ne anlama geldiği, TEDAŞ Genel Müdürlüğünde kapsamdışı personel istihdamının mümkün olup olmadığı ve bu çerçevede davacının kapsamdışı personel sayılıp sayılmayacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kapsamdışı personelin tanımına ilk kez, yukarıda açıklanan 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğin 4. maddesinin (f) bendinde yer verilmiş ve kapsamdışı personelin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir yasal sınırlama bulunmayan, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade ettiği belirtilmiştir.

Yönetimle görevlileri arasındaki bir iş ilişkisinde tarafların hukuki statülerinin belirsiz olması, başka bir ifade ile tarafların statüsüne dair normatif bir düzenlemenin bulunmaması durumunda ve taraflar arasında uyuşmazlık doğması üzerine tarafların bu iş ilişkisindeki hukuki statülerinin, uyuşmazlığı çözmeye yetkili ve görevli yargı yerlerince belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Kapsamdışı personel ile ilgili olarak 4046 sayılı Kanunun Uygulama Tebliğinin yukarıda açıklanan 4/f maddesinde yer verilen tanımın dışında özellikle kapsamdışı personelin statüsüne ilişkin bir düzenleme bulunmaması nedeniyle bu personelin statüsü yargı kararları ile belirlenmeye çalışılmıştır.

Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulunun 1.3.1996 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 22.1.1996 günlü, E:1995/1, K:1996/1 sayılı ilke kararında; Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlık ortaklıklarında kapsamdışı personel adı altında iş yasası çerçevesinde çalışan bir kesim bulunduğuna va kapsamdışı personelin normatif dayanaktan yoksun olduğuna değinildikten sonra, belirtilen personelin toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında kalan işçiler olduğu, kapsamdışı tanımına giren bu personelin bağlı bulundukları kuruluş ve ortaklıkların sermayelerindeki kamu payı % 50'nin altına düşünceye kadar, aldıkları kararların idari nitelikte olduğu ve gördükleri hizmetin asli ve sürekli bir kamu hizmeti vasfı taşıdığı, özelleştirme kapsamına alınan kamu kuruluşlarında çalışan personelin statülerinin 4046 sayılı Yasayla belirginleştiği, sözü edilen Yasa'nın 1, 21, 22 ve geçici 9. maddelerinde yer alan hükümler karşısında bu kurumlarda sözleşmeli statüde bulunanlar ile kapsam dışı personelin, kamu personeli olarak kabul edildiği, 4046 sayılı Yasa'da sayılan bu personelin İş Kanunu'na tabi olmasına rağmen Yasa'da memur ve sözleşmeli personelle birlikte sayıldıkları, özelleştirme kapsamındaki kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının özel hukuk tüzel kişiliğine geçiş döneminde kamu kurumu olma vasıflarını tamamen yitirmemiş oldukları, bu nedenle de 4046 sayılı Yasa hükümlerinden, kapsam dışı personelin de kamu personeli sayıldığı sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin gerek 18.1.1988 günlü, 308 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanun Hükmünde Kararnameye Bir Madde Eklenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin, gerekse 22.1.1990 günlü, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali istemlerinin incelenmesi sonucu verdiği, 22.12.1988 günlü, E:1988/5, K:1988/55 sayılı ve 4.4.1991 günlü, E:1990/12, K:1991/7 sayılı kararlarında; KİT'lerde kamu hizmetlerinin yürütülmesiyle ilgili kararların idari nitelik taşıdığı ve asli ve sürekli kamu görevini yerine getiren çalışanlar hakkındaki işlemlerin de aynı nitelikte olduğu, bu bağlamda yönetimle görevlileri arasındaki ilişkinin idare hukuku ilkelerine dayanan kamu hukuku ilişkisi olduğu ve bunların yönetimle olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların kamu hukukuna göre idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 4.10.2007 günlü, E:2006/1375, K:2007/1874 sayılı kararında; Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında kapsam dışı personel adı altında İş Yasası çerçevesinde çalıştırılan bir kesim bulunduğu, kapsam dışı personelin uygulamada Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde yer almamakla birlikte, sendikalarla işveren arasında düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde konu edildiği ve toplu iş sözleşmesinden yararlananların "kapsam içi" diğerlerinin de "kapsam dışı" olarak adlandırıldığı, kapsam dışı personel hakkında düzenlemeye 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yer verilmiş ise de, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, daha sonra bu personele 18.5.1994 günlü, 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede ve 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Yasada yer verildiği ve İş Yasasına tabi olmasına rağmen kamu personeli sayılarak memur ve sözleşmeli personel yanında yer aldığı, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/a ve Geçici 9. maddeleri ve yargı içtihatları ile Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının da İş Kanunu çerçevesinde kapsam dışı personel adı altında personel çalıştırılmasının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 29.1.1990 tarihinden itibaren statü olarak kabul edildiği ve bu statüye hukukilik kazandırılarak uygulamaların sürdürüldüğü, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 9. maddesi uyarınca kapsam dışı personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, aylıkları ve diğer özlük haklarının kanunla yapılması gerektiğinde tereddüt olmamakla birlikte, aynı hüküm ile açıkça belirtilmese de "kapsam dışı personel" statüsünün kabul edilmiş olduğu ve bu statüde istihdam edilen personelin istihdam edilmeye devam edilmesinin öngörüldüğü, bu personel hakkında yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar statüsünün devamını temin amacıyla İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, atama usulünün gösterildiği, yine 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de ücret tespitine yönelik düzenleme yapıldığı, teşebbüslerde de uygulamaların anılan hükümlere dayalı olarak anastatüler ve yönetmeliklerle devam ettirildiği, kapsam dışı personel statüsünün yargı içtihatları ile de kabul edildiği gözönünde bulundurulduğunda, bu konuda yasal düzenleme yapılıncaya kadar bu statünün mevcut düzenlemeler doğrultusunda devam ettirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, aksine bir yorumun, yasal düzenleme yapılıncaya kadar istihdam edilmekte olan kapsam dışı personelin hukuki durumunun belirsizleşmesi veya ortadan kalkması sonucuna yol açacağı, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 9. maddesinde ise böyle bir durumun öngörülmediği açıklanmıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 28.5.2009 günlü, YD. itiraz No:2009/406 sayılı kararında da kapsamdışı personelin kamu görevlisi olduğunun kabulü gerektiği belirtilmiştir.

Kapsamdışı personelin hukuksal durumu ile ilgili yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararları ışığında konu değerlendirildiğinde, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında kapsamdışı statüde iş yasası çerçevesinde çalışan bir kesim bulunduğu, kapsamdışı personelin, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve belirsiz süreli hizmet akti ile çalışan personeli ifade ettiği ve kapsamdışı personelin kamu görevlisi olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu bağlamda; Aras Elektrik Dağıtım A.Ş. bünyesinde işçi statüsünde mühendis olarak görev yapan ve sendika üyesi olmadığı gibi toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulan davacının yukarıda belirtilen hukuki durum karşısında kapsamdışı personel olduğunun kabulü gerekir.

Davalı idare, davacının kapsamdışı personel olmadığını TEDAŞ Genel Müdürlüğü ve bağlı Anonim Şirketleri ile bu şirketlere bağlı müesseselerde kapsamdışı personel çalıştırılmadığını ileri sürmekte ve buna dayanak olarak da davacının "Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esasları"na göre çalıştığını, bu Esaslar'ın kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi personelin yanısıra, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi personelin de bulunduğunu, anılan Esaslar'ın hiç bir yerinde kapsamdışı personel deyiminin geçmediğini ileri sürmekte ise de; bu durum, Aras Elektrik Dağıtım A.Ş.'de belirsiz süreli iş sözleşmesi ile (daimi statüde) mühendis olarak çalıştığı ve toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulduğu tartışmasız olan davacının, hukuken kapsamdışı personel olarak nitelendirilmesine engel oluşturmamaktadır. Zira bir kişinin kapsamdışı personel olup olmadığı tayin, nakil, görevde yükselme, pozisyon, çalışma esasları, sosyal, idari, mali ve diğer özlük hakları ile disiplin yönünden tabi oldukları hükümlerin belirlenmesi amacıyla idarece yapılan düzenlemenin ismine göre belirlenmemekte, kapsamdışı personel, belirsiz süreli iş sözleşme ile çalışan ve Sendikalar Kanununun kısıtlayıcı hükümleri uyarınca veya toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmayan bir kesimi ifade etmektedir. Kaldı ki, davacının tabi olduğu "Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esaslar"ında; işe alınma, atanma, tayin görevde yükselme, pozisyon, çalışma esasları, disiplin hükümleri, mali, idari ve diğer özlük hakları ile ilgili düzenlemeler yönünden kapsamdışı personel kavramına yer verilen diğer Kamu İktisadi Teşebbüsleri'nin (BOTAŞ Genel Müdürlüğü, TPAO gibi) personel yönetmeliklerinden içerik yönünden bir farklılık da bulunmamaktadır.

Ayrıca, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin 5398 sayılı Yasa ile değişmeden önceki şeklinde kapsamdışı personelin nakil hakkına sahip olduğunun belirtilmiş olması, yasa koyucunun da özelleştirilen kuruluşlarda kapsamdışı personel istihdam edildiğini kabul ettiğini göstermektedir.

Davacının 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca nakil hakkının bulunup bulunmadığı hususuna gelince;

Yukarıda açıklandığı üzere, 4046 sayılı Yasa'da 5398 sayılı Yasa ile 2005 tarihinde yapılmış olan değişiklikten önce özelleştirme kapsamına alınmış kuruluşlarda çalışan kapsam dışı personelin tanımının (ünvan ayırımı yapılmaksızın) nakil hakkından yararlanacağı düzenlenmiş iken, sözü edilen bu yasal değişiklikten sonra bu hak kapsamdışı personel statüsünde çalışanlar açısından sınırlandırılmış ve yalnızca genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, ........ , müşavir ve başuzman kadrolarında görev yapanlara tanınmıştır.

Ancak, 4046 sayılı Yasa'ya, 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde hükmü ile 3.7.2005 tarihli Yasa değişikliğinden önce özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan personelin Yasa değişikliğinden etkilenmeyeceği, diğer bir ifade ile 5398 sayılı Yasa'da sayılan kadrolarda çalışmayan kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulacağı düzenlenmiştir.

Sözkonusu Geçici 21. maddede kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulması için iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan ilki, kapsamdışı personelin görev yaptığı kuruluşun 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme kapsamına alınmış olması, diğeri ise kapsamdışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş yasalarına tabi personelin aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleridir.

İncelenen olayda; TEDAŞ, dolayısıyla davacının görev yaptığı Aras Elektrik Dağıtım A.Ş., 4046 sayılı Yasa'da yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce özelleştirme kapsamına alınmış ve davacı aynı kadroda ve pozisyonda yani değişiklikten önce nakil hakkı tanınmış kapsamdışı kadro ve pozisyonda görev yapmaya değişiklikten sonra da devam etmiştir.

Öte yandan, davacının TEDAŞ'ın özelleştirme kapsam ve programına alındığı tarihten sonra işe başlamış olmasından dolayı Geçici 21. madde hükmünden yararlandırılmaması da hukuken olanaklı değildir. Çünkü, ne 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yapılan değişiklikten önce ne de bu değişiklikten sonra çalışmaya başlama tarihi ile ilgili böyle bir koşul öngörülmüş değildir. Aksine Geçici 21. madde ile kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulması için Kuruluşun Yasa değişikliğinden önce özelleştirme programına alınması yeterli görülmüştür.

Bu itibarla, 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasanın getirdiği değişiklikten önce 2.4.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta İş Yasası'na tabi kapsam dışı personel olarak 21.12.2004 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile mühendis olarak çalışan ve yasa değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının 4046 sayılı Yasaya 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olması nedeniyle, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerekirken bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Trabzon İdare Mahkemesince verilen 21.2.2011 günlü, E:2010/1786, K:2011/168 sayılı ısrar kararının belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, kullanılmayan 30,30.-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davalı idareye iadesine, 16.6.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

K A R Ş I O Y

X- Trabzon İdare Mahkemesinin temyize konu ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 günlü, E:2010/2076, K:2010/5416 sayılı kararı doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara karşıyız.