Kamu Etik Kurulu Kanununa ilişkin Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararı

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2004/60
Karar Sayısı : 2005/33
Karar Günü : 1.6.2005

İPTAL DAVASINI AÇAN : TBMM üyeleri Samsun Milletvekili Haluk KOÇ ve Oya ARASLI ile birlikte 118 Milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.5.2004 günlü, 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;

1 - 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ve üçüncü fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? sözcüğünün,

2 - 3. maddesinin ?... kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek, ...? bölümünün,

3 - 4. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile ikinci fıkrasının birinci tümcesinin,

4 - 9. maddesi ile 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 29. maddesine eklenen fıkrada yer alan ?hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye? ibaresinin,

Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 105., 123., 124., 127., 128. ve 130. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I - İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

I. OLAY

Kamu yönetiminde etkililik ve verimliliğe ulaşılabilmesi için öncelikle dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi hususların yaşama geçirilmesi gerekir. Ancak, bunların yanısıra, toplumun benimsediği etik değerlerin de, kamu yönetiminin etkililik ve verimlilik niteliklerini kazanmasına yardımcı olacağı yadsınamaz. Ne var ki etik değerler zamana ve toplum kesimlerine göre değişebileceği için; hukuk devletlerinde kamu görevlilerinin uyması beklenen etik değerlerin de yasalarda gösterilmesi, keyfiliğin önlenmesi ve idarenin kanuniliği ilkesinin gerçekleşmesi bakımından bir zorunluluktur.

Bunun yanısıra, kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken belirlenmiş bu etik değerlere uygun hareket edip etmediğini denetleyecek bir mekanizma da oluşturulmalıdır.

5176 sayılı Kanun, kamu görevlilerinin uyacağı etik davranış ilkelerini belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere bir Kamu Görevlileri Etik Kurulu kurulması ve bu kurulun çalışma usul ve esaslarının belirlenmesi için hazırlanmış ve 22.05.2000 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiştir. 08 Haziran 2004 tarihli ve 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5176 sayılı Kanunun kimi hükümleri Anayasaya aykırı olduğu için, bu hükümlerin iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesinde dava açılmasına gerek duyulmuştur.

Aşağıda iptali istenen söz konusu hükümler belirtildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanmıştır.

II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER

1 - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkraları ile Üçüncü Fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? Sözcüğü.

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrası aynen şöyledir:

?Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere Kamu Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının belirlenmesidir.?

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası aynen şöyledir:

?Bu Kanun, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli kapsar.?

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası aynen şöyledir:

?Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Bakanlar Kurulu üyeleri, Türk Silahlı Kuvvetleri ve yargı mensupları ve üniversiteler hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz?.

İptali istenen, söz konusu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? sözcüğüdür.

2 - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinde Yer Alan ?Kamu Görevlilerinin Görevlerini Yürütürken Uymaları Gereken Etik Davranış ilkelerini Hazırlayacağı Yönetmeliklerle Belirlemek? ibaresi.

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi aynen şöyledir:

?Kurul, kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek, etik davranış ilkelerinin ihlal edildiği iddiasıyla re'sen veya yapılacak başvurular üzerine gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak sonucu ilgili makamlara bildirmek, kamuda etik kültürünü yerleştirmek üzere çalışmalar yapmak veya yaptırmak ve bu konuda yapılacak çalışmalara destek olmakla görevli ve yetkilidir?.

İptali istenen, söz konusu 3 üncü maddedeki ?kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek? ibaresidir.

3 - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesi ile İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesi.

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası aynen şöyledir:

?Bu Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarında etik davranış ilkelerine aykırı uygulamalar bulunduğu iddiasıyla, en az genel müdür veya eşiti seviyedeki kamu görevlileri hakkında Kurula başvurulabilir. Hangi unvanların genel müdür eşiti sayılacağı kurum ve kuruluşların teşkilat yapısı ve yürüttükleri hizmetlerin niteliği dikkate alınarak Kurul tarafından belirlenir?.

İptali istenen, ?Hangi unvanların genel müdür eşiti sayılacağı kurum ve kuruluşların teşkilat yapısı ve yürüttükleri hizmetlerin niteliği dikkate alınarak Kurul tarafından belirlenir? cümlesidir.

25.05.2004 tarihli 5176 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası aynen şöyledir:

?Diğer kamu görevlilerinin, etik davranış ilkelerine aykırı uygulamaları bulunduğu iddiasıyla yapılacak başvurular, ilgili kurumların yetkili disiplin kurullarında, Kurul tarafından çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen etik davranış ilkelerine aykırılık olup olmadığı yönünden değerlendirilir. Değerlendirme sonucu alınan karar, ilgililere ve başvuru sahibine bildirilir?.

İptali istenen, ?Diğer kamu görevlilerinin, etik davranış ilkelerine aykırı uygulamaları bulunduğu iddiasıyla yapılacak başvurular, ilgili kurumların yetkili disiplin kurullarında, Kurul tarafından çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen etik davranış ilkelerine aykırılık olup olmadığı yönünden değerlendirilir.? Cümlesidir.

4 - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 9 uncu Maddesinin 14.07.1965 Tarihli ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 29 uncu Maddesine Eklediği Fıkradaki ?Hediye Alma Yasağının Kapsamını Belirlemeye? ibaresi.

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 29 uncu maddesine eklediği fıkra aynen şöyledir:

?Kamu Görevlileri Etik Kurulu, hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye ve en az genel müdür veya eşiti seviyedeki üst düzey kamu görevlilerince alınan hediyelerin listesini gerektiğinde her takvim yılı sonunda bu görevlilerden istemeye yetkilidir.?

İptali istenen, bu fıkradaki ?hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye? ibaresidir.

III. ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ

1. 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkraları ile Üçüncü Fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? Sözcüğünün Anayasaya Aykırılığı

A - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, söz konusu kanunun amacının; kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkelerini belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere bir Kamu Görevlileri Etik Kurulu kurulması ve bu kurulun çalışma usul ve esaslarının belirlenmesi olduğu ifade edilmiştir.

Bu ifadeden, kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkelerini belirleme yetki ve görevinin, Kamu Görevlileri Etik Kuruluna bırakıldığı anlaşılmaktadır. Halbuki Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrası, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini hükme bağlamıştır.

Etik davranış ilkelerini belirlemek, kamu görevlileri için bir yükümlülük getirmek anlamına gelmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinin yukarıda değinilen ikinci fıkrasının çok açık hükmüne karşın, 5176 sayılı Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrasında, etik davranış ilkelerinin yani kamu görevlileri için bir yükümlülüğün belirlenmesinin yasama organı yerine Kamu Görevlileri Etik Kuruluna bırakılması, Anayasanın 128 inci maddesine açıkça aykırıdır.

Diğer yandan Anayasanın 123 üncü ve 8 inci maddeleri, yürütmenin ve idarenin kanuniliği ilkesini ifade etmekte ve 8 inci maddeden yürütmenin kural olarak Anayasanın açıkça belirttiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığı anlaşılmaktadır. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Halbuki 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında Kamu Görevlileri Etik Kuruluna verilen etik davranış ilkelerini belirleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadır. 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi kavramların belirtilmiş olması, burada asli bir düzenlemenin yapılmış olduğu anlamına gelmez. Çünkü bu kavramların içeriği yürütmenin takdirine göre belirlenecektir ve fıkrada geçen ?gibi? sözcüğü doğrultusunda, sıralamada yer alan kavramlara benzer yeni kavramlar da, idarenin takdiri doğrultusunda etik değer olarak belirlenebilecektir. Bu da kuşkusuz, Anayasanın 8 ve 123 üncü maddesinde ifade edilen yürütmenin ve idarenin kanuniliği ilkelerine aykırı olacağı gibi, Anayasanın 7 nci maddesine aykırı biçimde yasama yetkisinin yürütmeye devri niteliğini taşıyacaktır. Böyle bir yetki, kaynağını Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişecektir.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da imkansızdır.

5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11, 123 ve 128 inci maddelerine aykırı olan birinci fıkrasının iptal edilmesi gerekmektedir.

B - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin ikinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında döner sermayeli ve katma bütçeli kuruluşlar ile kamu tüzel kişiliğini haiz olan kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan tüm personel, Kamu Görevlileri Etik Kurulunun denetim alanı içine alınmıştır. Halbuki döner sermayeli ve katma bütçeli kuruluşlar ile kamu kurum ve kuruluşlarının bir kısmı özerk niteliktedir.

Özerk kurumların ve idarelerin personelinin Başbakanlığa bağlı bir kurul tarafından etik davranış ilkelerine uyup uymadıkları konusunda denetlenmesi, bu idare, kurum ve kuruluşların özerkliğini zedeleyecek bir durumdur ve Anayasanın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen yerinden yönetim esasları ile Anayasanın 127 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen yerinden yönetim ilkesine aykırıdır. Böyle bir denetimi vesayet kapsamında mütalaa etmek de mümkün değildir.

Diğer yandan 1 inci maddenin son fıkrasında yerinde olarak, üniversiteler, kamu görevlileri etik kurulunun denetim alanından çıkartılırken, özerk üniversite yapısı içerisinde üniversitelere bağlı olarak kurulan enstitülerin söz konusu kurulun denetim alanı içinde bırakılması, özerkliğe ve dolayısı ile Anayasanın 130 uncu maddesine de aykırı düşmektedir.

Bu tür kurum ve kuruluşlarda özerk yapı içerisinde, etik davranış ilkelerine uygunluğu denetleyecek özel yapıda birimler kurulmalıdır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz.

5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 11, 123, 127 ve 130 uncu maddelerine aykırı olan ikinci fıkrasının iptal edilmesi gerekmektedir.

C - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? Sözcüğünün Anayasaya Aykırılığı

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında Cumhurbaşkanı, 5176 sayılı Kanunun uygulama alanı dışında kalacaklar arasında sayılmıştır. Anayasanın 105 inci maddesinde Cumhurbaşkanının göreviyle ilgili işlemlerinden sorumsuz olduğu kural olarak ifade edilmiş ve yalnız vatana ihanet halinde sorumluluğuna ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Anayasanın sorumsuzluğunu ifade ettiği Cumhurbaşkanını yasama organının bir kanunla ?sorumlu? bir statüye sokması Anayasanın 105 inci maddesine aykırı olacağı gibi; yasama organının bir kanunla Cumhurbaşkanının sorumluluğunu belirleyecek bir denetimin dışında tutulduğunu ifade etmesi de Anayasanın 105 inci maddesi ile bağdaşmaz. Çünkü bu şekilde Cumhurbaşkanını denetim alanı dışında tutmaya yönelik bir düzenleme, Cumhurbaşkanının yasa koyucunun tercihi nedeniyle sorumlu tutulmamış olduğu anlamına gelir. Böyle bir durumun da Anayasanın 105 inci maddesine aykırı olduğu ortadadır. Çünkü, Anayasanın 105 inci maddesine göre, Cumhurbaşkanı sorumsuzdur.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da mümkün değildir.

5176 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 3 üncü fıkrasındaki Anayasanın 2, 11 ve 105 inci maddelerine yukarıda açıklanan gerekçelerle aykırı olan ?Cumhurbaşkanı? sözcüğünün iptal edilmesi gerekmektedir.

2. 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinde Yer Alan ?Kamu Görevlilerinin Görevlerini Yürütürken Uymaları Gereken Etik Davranış İlkelerini Hazırlayacağı Yönetmeliklerle Belirlemek? ibaresinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan ?kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacakları yönetmeliklerle belirlemek? ibaresi, kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken uyacakları etik davranış ilkelerini yönetmelikle belirlemek yetkisinin Kamu Görevlileri Etik Kuruluna verildiğini göstermektedir.

Kamu Görevlileri Etik Kurulunun tüzel kişiliği yoktur. Anayasanın 124 üncü maddesine göre ancak başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler.

Tüzel kişiliği olmayan Kamu Görevlileri Etik Kuruluna Anayasanın 124 üncü maddesinde yer alan hükme karşın yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin verilmesi, Anayasanın 124 üncü maddesine açıkça aykırıdır.

Söz konusu Kanunun 7 nci maddesinde bu Kanunun uygulanmasına ilişkin hususların, Kurulca hazırlanacak yönetmeliklerle belirleneceğinin ve Kurul tarafından hazırlanacak yönetmeliklerin Başbakan onayı ile yürürlüğe konulacağının bildirilmiş olması da, durumu değiştirmez. Çünkü 7 nci maddede yer alan düzenleme genel bir durumu ifade etmektedir. Halbuki 3 üncü madde özel bir konuda çıkarılacak yönetmeliklerle ilgilidir. Kaldı ki, Başbakan onayının bir yönetmeliğe ne kadar Başbakanlık yönetmeliği niteliğini kazandıracağı da tartışılması gereken bir konudur.

Diğer yandan etik davranış ilkelerini yönetmelikle belirleme yetkisinin, asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıdığı; bu yetkinin, Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde ifade edilen yürütmenin ve idarenin kanuniliği ilkeleri ile çeliştiği de gözden uzak tutulmamalıdır. Çünkü Anayasaya göre, yürütmenin Anayasada açıkça ifade edilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez.

Böyle bir yetkinin söz konusu Kurula verilmesi, Anayasanın 7 nci maddesinde yasamaya verilen asli düzenleme yetkisinin Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bir biçimde yürütmeye devredilmesi anlamına gelmektedir. Kökenini Anayasadan almayan bu yetkinin, Anayasanın 6 ncı maddesi ile çelişeceği de açıktır.

Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı bir düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine de aykırı olur.

5176 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yer alan ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11 ve 124 üncü maddelerine aykırı olan ?kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek? ibaresinin iptal edilmesi gerekmektedir.

3. 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesi ile ikinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi

A - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde, ?hangi unvanların genel müdür eşiti sayılacağını, kurum ve kuruluşların teşkilat yapısını ve yürüttükleri hizmetlerin niteliğini dikkate alarak belirleme yetkisi?, Kamu Görevlileri Etik Kuruluna bırakılmıştır. Bu yetkinin asli bir düzenleme yetkisi olduğu açıktır.

Asli düzenleme yetkisi yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre devredilemez.

Söz konusu birinci fıkranın son cümlesindeki düzenlemede ise asli düzenleme yetkisi, Anayasanın 7 nci maddesine aykırı olarak, Kurula yani yürütmeye devredilmiştir. Böyle bir yetki kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır.

Anayasanın 8 ve 123 üncü maddelerinde belirtilen idarenin ve yürütmenin kanuniliği ilkesi de, yürütmenin Anayasada belirtilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını gösterdiği için, söz konusu birinci fıkranın son cümlesinin aynı zamanda Anayasanın 8 ve 123 üncü maddeleri ile de çeliştiğini söylemek gerekir.

Diğer yandan Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasının da, kimlerin Kamu Görevlileri Etik Kurulunun denetim alanı içinde olduğunun bir yasama işlemi ile yani kanunla belirlenmesini gerektirdiği gözönünde tutulduğunda, söz konusu birinci fıkranın son cümlesinin Anayasanın 128 inci maddesine de aykırı düşeceği açıktır.

Söz konusu birinci fıkranın son cümlesindeki düzenleme, keyfi ve herkese göre değişebilen öznel birtakım uygulamalara yol açabileceği için, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacaktır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme ise, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilmiş olan hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de uyum sağlayamayacaktır.

5176 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının, yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11, 123 ve 128 inci maddelerine aykırı olan son cümlesinin iptal edilmesi gerekmektedir.

B - 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde; ?diğer kamu görevlilerinin, etik davranış ilkelerine aykırı uygulamaları bulunduğu iddiasıyla yapılacak başvuruların, ilgili kurumların yetkili disiplin kurullarında, Kurul tarafından çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen etik davranış ilkelerine aykırı olup olmadığı yönünden değerlendirileceği? hususu hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 124 üncü maddesinde, yönetmelik çıkarma yetkisi kamu tüzel kişilerine verilmiştir. Kurulun kamu tüzel kişiliği olmadığı gözönünde tutulduğunda, Kurula yönetmelik çıkarmak yetkisinin verilmesinin Anayasanın 124 üncü maddesine açıkça aykırı olacağı ortadadır.

Diğer yandan söz konusu cümlede belirtilen ilkelerin belirlenmesi, asli bir düzenleme yapılması niteliğini taşımaktadır. Asli düzenleme yetkisi ise, Anayasada gösterilen ayrık haller hariç, kural olarak yasama organınındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre devredilemez. Bu nedenle Kurula asli düzenleme niteliğini taşıyan bir yetki verilmesi, Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devri niteliğini taşır. Devredilen yetki Anayasal kökenden yoksun olduğu için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişir.

Anayasanın 8 ve 123 üncü maddeleri idarenin ve yürütmenin kanuniliği ilkesini ifade eder. Bu ilkelere göre de yürütme yetkisi ve görevi kanunlara göre kullanılmak durumundadır. Yürütmenin kanunla düzenlenmemiş bir alanda asli düzenleme yetkisi kullanması Anayasada gösterilen istisnai haller dışında söz konusu olamaz. Böyle bir durum Anayasanın 8 ve 123 üncü maddelerine de aykırı düşer.

Anayasanın 128 inci maddesi kamu görevlilerinin yetki, yükümlülük ve görevlerinin kanunla gösterileceği hususunu hükme bağlamıştır. Bu hükme karşın, kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olacağı etik davranış ilkelerini belirlemenin yürütmeye ve yönetmeliğe bırakılması, Anayasanın 128 inci maddesi ile de çelişir.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşması imkansızdır.

5176 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11, 123, 124 ve 128 inci maddelerine aykırı olan birinci cümlesinin iptal edilmesi gerekmektedir.

4. 25.05.2004 Tarihli ve 5176 Sayılı Kanunun 9 uncu Maddesinin 14.07.1965 Tarihli ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 29 uncu Maddesine Eklediği Fıkradaki ?Hediye Alma Yasağının Kapsamını Belirlemeye? ibaresinin Anayasaya Aykırılığı

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun 9 uncu maddesiyle 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 29 uncu maddesine eklenen fıkradaki ?hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye? ibaresi ile, Kamu Görevlileri Etik Kuruluna hediye alma yasağının kapsamını belirleme konusunda asli bir düzenleme yetkisi bırakmıştır.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrası kamu görevlilerinin yükümlülüklerinin ve uyacakları esasların kanunla belirleneceğini ifade etmektedir. Hediye alma yasağı kamu görevlilerine bir yükümlülük getirdiği için, bu yasağın kapsamı da, söz konusu 128 inci maddeye göre, kanunla düzenlenmesi gereken bir husustur. Bu konuda kanunla herhangi bir asli düzenleme yapılmadan, düzenleme yetkisinin yürütmeye bırakılması, asli düzenleme yetkisinin yürütmeye devredilmesi anlamına gelir. Bu da Anayasanın 128 inci maddesinin yanısıra, Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine de aykırı bir durumdur. Böyle bir yetki kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişir.

Çünkü Anayasanın 7 nci maddesi yasama yetkisinin yasama organına ait olduğunu ve devredilemeyeceğini, 8 inci maddesi yürütme yetki ve görevinin kanunlara uygun olarak yerine getirileceğini ve yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında kural olarak asli düzenleme yetkisi olmadığını ortaya koymaktadır; 6 ncı maddesi ise, kökenini Anayasadan almayan yetkilerin kullanılamayacağını hükme bağlamaktadır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez.

5176 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin 657 sayılı Kanunun 29 uncu maddesine eklediği fıkradaki, yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olan ?hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye? ibaresinin iptal edilmesi gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerine uyma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerine ilişkin denetim, bu görevlilerin özlük haklarını yakından ilgilendirmektedir.

Bu denetimin esaslarında ve uyulması zorunlu olan etik davranış ilkelerinde Anayasaya aykırı hususların olması ise, kamu görevlileri bakımından giderilmesi olanaksız olumsuz hukuki durumların ve zararların doğmasına neden olabilecektir.

Bu olumsuz hukuki durum ve zararların ortaya çıkmasını engelleyebilmek için, 25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun; 1 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? sözcüğünün, 3 üncü maddesinde yer alan ?kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek? ibaresinin, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 9 uncu maddesinin 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 29 uncu maddesine eklediği fıkradaki ?hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye? ibaresinin yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.

V. İSTEM

25.05.2004 tarihli ve 5176 sayılı Kanunun:

a) 1 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı? sözcüğünün,

b) 3 üncü maddesinde yer alan ?kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek? ibaresinin,

c) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasının birinci cümlesinin,

d) 9 uncu maddesiyle 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 29 uncu maddesine eklediği fıkradaki ?hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye? ibaresinin iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar bunların yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

II - İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALLARI

1 - 5176 sayılı Kanun'un iptali istenilen kuralları içeren 1., 3. maddeleri ile 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

a - ?MADDE 1.- Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere Kamu Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının belirlenmesidir.

Bu Kanun, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli kapsar.

Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Bakanlar Kurulu üyeleri, Türk Silahlı Kuvvetleri ve yargı mensupları ve üniversiteler hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.?

b - ?MADDE 3.- Kurul, kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek, etik davranış ilkelerinin ihlâl edildiği iddiasıyla re'sen veya yapılacak başvurular üzerine gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak sonucu ilgili makamlara bildirmek, kamuda etik kültürünü yerleştirmek üzere çalışmalar yapmak veya yaptırmak ve bu konuda yapılacak çalışmalara destek olmakla görevli ve yetkilidir.?

c - ?MADDE 4.- Bu Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarında etik davranış ilkelerine aykırı uygulamalar bulunduğu iddiasıyla, en az genel müdür veya eşiti seviyedeki kamu görevlileri hakkında Kurula başvurulabilir. Hangi unvanların genel müdür eşiti sayılacağı kurum ve kuruluşların teşkilât yapısı ve yürüttükleri hizmetlerin niteliği dikkate alınarak Kurul tarafından belirlenir.

Diğer kamu görevlilerinin, etik davranış ilkelerine aykırı uygulamaları bulunduğu iddiasıyla yapılacak başvurular, ilgili kurumların yetkili disiplin kurullarında, Kurul tarafından çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen etik davranış ilkelerine aykırılık olup olmadığı yönünden değerlendirilir. Değerlendirme sonucu alınan karar, ilgililere ve başvuru sahibine bildirilir.

...?

2 - 5176 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 29. maddesine eklenen ve iptali istenilen ibareyi içeren fıkra şöyledir:

?Kamu Görevlileri Etik Kurulu, hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye ve en az genel müdür veya eşiti seviyedeki üst düzey kamu görevlilerince alınan hediyelerin listesini gerektiğinde her takvim yılı sonunda bu görevlilerden istemeye yetkilidir.?

III - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 8.9.2004 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

IV - ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A - Yasa'nın 1. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 1. maddenin ilk fıkrasında yer alan kimi kavramların içeriğinin ve ?gibi? sözcüğü doğrultusunda benzer yeni kavramların etik değer olarak belirlenerek bu konuda yükümlülük getirilmesinin yasama organı yerine idare içinde yer alan Kamu Görevlileri Etik Kurulu'nun takdirine bırakılmasının, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek kuralın iptali istenilmektedir.

5176 sayılı Yasa ile Kamu Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev, çalışma usul ve esasları düzenlenmiş; Yasa'nın 1. maddesinde Etik Kurul'un, kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkelerini belirleyeceği ve uygulamayı gözeteceği belirtilmiştir.

Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, ?Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. ? denilmektedir. Bir toplumun ahlaki değerleri ile bütünleşen saygı, doğruluk, adalet, güvenilirlik, yararlılık, sorumluluk, hesap verebilirlik gibi evrensel ilkeler, toplum bireylerinin davranış kurallarını belirler. Yasa koyucu, meslek etiğine ilişkin olan evrensel ilkelerin bir bölümünü saydıktan sonra, ?gibi? ifadesiyle sayılan bu değerlere benzer nitelikteki değerleri amaçlamıştır. Bu durumda idarenin itiraz konusu kuralda yer alan değerlerle bağdaşmayan yeni etik kurallar getiremeyeceği tartışmasız olduğundan ?gibi? sözcüğü ile yasama yetkisinin devrine yol açıldığı ileri sürülemez.

Belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olmadığı saptanan kuralın 2., 7., 8., 11. ve 123. maddelerine de aykırılığından söz edilemez. İptal isteminin reddi gerekir.

B - Yasa'nın 1. Maddesinin İkinci Fıkrasının İncelenmesi

Dava dilekçesinde; iptali istenen kural kapsamındaki döner sermayeli ve katma bütçeli kuruluşlar ile kamu kurum ve kuruluşlarının bir kısmının özerk nitelikte olduğu, özerk kurumların ve idarelerin personelinin Başbakanlığa bağlı bir kurul tarafından etik davranış ilkelerine uyup uymadıkları konusunda denetlenmesinin, bu kurum ve kuruluşların özerkliğini zedelediği ayrıca, üniversiteler denetim alanı dışında tutulurken, özerk üniversite yapısı içinde üniversitelere bağlı olarak kurulan enstitülerin kurulun denetim alanı içinde bırakılmasının Anayasa'nın 2., 11, 123., 127. ve 130. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

5176 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasında, bu yasanın, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan, yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli kapsadığı belirtilmiştir.

Anayasa'nın 123. maddesinin ikinci fıkrasında ?idarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır?; 127. maddesinin ikinci fıkrasında da ?mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir? denilmektedir.

Kuvvetler ayrılığı ilkesi, sadece yasama, yürütme ve yargı işlevlerinin ayrı organlara verilmesini değil, bazen tek bir kuvvetin çeşitli organlar arasında bölüşülebilmesini de içerebilir. Bu bağlamda, ?özerk? statüye sahip kamu kuruluşları oluşturulmasının amacı, kuşkusuz söz konusu kuruluşları genel idare içinde ayrıcalıklı veya dokunulmaz kılmak değil, onların özellik gösteren işlevlerini çoğulcu demokrasi anlayışı içinde ve daha iyi biçimde yerine getirmelerini sağlamaktır.

Kamu yönetiminde saydamlığın gerçekleştirilmesi ve yolsuzlukla mücadele edilmesi kapsamında, kamu görevlilerinin uyacakları etik davranış ilkelerini belirleyen bir düzenlemenin, kamu hizmeti sunan kimi kurumların ?özerk? statüsünü zedeleyebileceği düşünülemez. Çünkü tarafsızlık, saydamlık, dürüstlük, hesap verebilirlik ve benzeri nitelikler insanlara, toplumlara ve kurumlara göre değişiklik göstermedikleri gibi, kimi kurumlara verilen kendi kendini yönetme yetkisi onlara ayrıcalık tanınması anlamını da taşımaz.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

5176 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrasında, Yasa'nın kapsamındaki kurum ve kuruluşlar sayılırken ?enstitü? de sayılmıştır. Özel yasalarında enstitü olarak adlandırılan ?Türk Standartlar Enstitüsü?, ?Devlet İstatistik Enstitüsü? ve benzeri kamu kurumları bulunduğu gibi, üniversite ve fakülte bünyelerinde kurulan enstitüler de bulunmaktadır.

Hizmet yerinden yönetim örgütlerinden olan üniversitelerin yasal dayanağı, Anayasa'nın 130. ve 131. maddeleri ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'dur. 2547 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde üniversite, ?Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzelkişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluş ve birimlerden oluşan bir yükseköğretim kurumu??; enstitü ise, ?Üniversitelerde ve fakültelerde birden fazla benzer ve ilgili bilim dallarında lisans üstü, eğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve uygulama yapan bir yükseköğretim kurumu?? olarak tanımlanmıştır. 5176 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca üniversiteler anılan Yasa'nın kapsamı dışında bırakıldığından, üniversite ve fakülte bünyelerinde kurulan ve faaliyet gösteren enstitülerin de 5176 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmadığı açıktır.

Belirtilen nedenlerle, söz konusu düzenleme, Anayasa'nın, 123., 127. ve 130. maddelerine aykırı olmadığından, 2. ve 11. maddelerine de aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

C - Yasa'nın 1. Maddesinin Üçüncü Fıkrasında Yer Alan ?Cumhurbaşkanı? Sözcüğünün İncelenmesi

Dava dilekçesinde; Yasa'nın uygulama alanı dışında kalacaklar arasında sayılan Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa'nın 105. maddesine göre göreviyle ilgili işlemlerinden kural olarak sorumsuz olduğu, Anayasa'nın sorumsuzluğunu ifade ettiği Cumhurbaşkanını, yasama organının, yasa ile sorumlu bir statüye sokması ya da Cumhurbaşkanının sorumluluğunu belirleyecek bir denetimin dışında tutulduğunun ifade edilmesinin Anayasa'nın 105. maddesine aykırı olduğu; Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırı olan bir düzenlemenin 2. ve 11. maddelerine de aykırılık oluşturacağı belirtilerek ?Cumhurbaşkanı? sözcüğünün düzenlemeden çıkarılması gerektiği ileri sürülmektedir.

5176 sayılı Yasa'nın 1.maddesinin üçüncü fıkrasında ?Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri, Bakanlar Kurulu üyeleri, Türk Silahlı Kuvvetleri ve yargı mensupları ve üniversiteler hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.? denilerek yasa kapsamı dışında tutulanlar sayılmıştır.

Anayasa'nın ?sorumluluk ve sorumsuzluk hali? başlıklı 105. maddesinde Devlet Başkanının parlamenter rejimdeki sorumluluğu ilkesinin nasıl uygulanacağı belirtilmiştir.

Cumhurbaşkanı'nın görevi ile ilgili işlem ve eylemlerinden siyasal sorumluluğu olmadığı gibi, ?vatana ihanet? dışında ceza sorumluluğu da yoktur.

5176 sayılı Yasa'nın amacı, etik davranış ilkelerini belirlemek ve kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerine uygun davranmalarını sağlamaktır. Kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkeleri genelde kamu görevlilerinin görevleriyle ilgilidir. Anayasa'nın 105. maddesine göre görevleriyle ilgili işlem ve eylemlerde sorumsuzluğu esas, sorumluluğu istisna olan Cumhurbaşkanı'nın konumu gözetildiğinde etik davranış ilkeleri yönünden bir kamu görevlisi olarak Kurul denetimine tabi tutulması düşünülemez.

Açıklanan nedenlerle, Yasa'nın 1.maddesinin son tümcesinde ?Cumhurbaşkanı? sözcüğüne yer verilmesi, Anayasa'nın 2., 11. ve 105., maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

D - Yasa'nın 3. Maddesinin ?... kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek ...? Bölümünün İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın 124. maddesine göre ancak başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceği; tüzel kişiliği olmayan Kamu Görevlileri Etik Kurulu'na yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi verilmesinin Anayasa'nın 124. maddesine aykırı olacağı; anılan Yasa'nın 7. maddesinde bu Yasa'nın uygulanmasına ilişkin hususların, Kurul'ca hazırlanacak yönetmelikle belirleneceği ve hazırlanan yönetmeliklerin Başbakan onayı ile yürürlüğe konulacağına ilişkin hükmün durumu değiştirmeyeceği; etik davranış ilkelerini yönetmelikle belirleme yetkisinin, asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıdığı; bu yetkinin, yürütmenin ve idarenin kanuniliği ilkeleri ile çeliştiği; yürütme organının Anayasada belirtilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi bulunmadığı, bu yetkinin yasama organına ait olup devredilemeyeceği, kuralın Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 123. ve 124. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

5176 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin birinci tümcesi ile, kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek yetkisi Kurul'a verilmiştir.

Anayasa'nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin yönetmelik çıkarabilecekleri belirtilmiştir. İdarenin uygulama alanı en geniş düzenleyici işlemlerinden olan yönetmeliklerin konusu, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasının sağlanması olup, bunlara aykırı hükümler içeremezler ve idari yargı denetimine tabidirler.

5176 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre, Başbakanlık bünyesinde kurulmuş olan Kamu Görevlileri Etik Kurulu'nun dava konusu kuralda sözü edilen yönetmelikle ilgili yetki ve görevi, anılan Kanun'un 3. ve 7. maddeleri uyarınca bu yönetmeliği hazırlamaktan ibaret olup, yönetmeliğin yürürlüğe konulması ise Başbakan onayı ile olacağı ve böylece Başbakanlıkça çıkarılan yönetmelik niteliği taşıyacağından bu konuda Anayasa'ya aykırılık bulunmamaktadır.

Söz konusu düzenleme ile Kurul'a verilen etik ilkeleri içeren yönetmelik hazırlama yetki ve görevinin, Yasa'nın 1. maddesiyle çerçevesi belirlenmiş olup, yürütme organına, subjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi verme anlamını taşımaması nedeniyle, kural Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11. ve 124. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

E - Yasa'nın 4. Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde iptali istenilen kuralla Etik Kurulu'na tanınan yetkinin asli düzenleme yetkisi olduğu, asli düzenleme yetkisinin yasama organına ait olup devredilemeyeceği, kamu görevlisine getireceği yükümlülüğün kanunla belirlenmesi gerektiği, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Yasa'nın 4. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesinde, en az genel müdür veya eşiti seviyedeki kamu görevlileri hakkında Kurula başvurulabileceği belirtilmiş, iptali istenilen ikinci tümcede ise, hangi unvanların genel müdür eşiti sayılacağının kurum ve kuruluşların teşkilat yapısı ve yürüttükleri hizmetlerin niteliği dikkate alınarak Kurul tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anayasa'nın 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olup kanunla düzenleneceği; 128. maddesinde de, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.

Bakanlıkların ve bakanlıklara bağlı ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usullerin çerçevesi 3046 sayılı ?Bakanlıkların Kuruluş Ve Görev Esasları Hakkında 174 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname İle 13.12.1983 Gün Ve 174 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş Ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kaldırılması Ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun? ile belirlenmiş, anılan Yasa'nın 15. maddesinde, Bakanlık merkez, taşra, yurt dışı teşkilatları ile bağlı ve ilgili kuruluşlarının hiyerarşik kademelerinin, hizmetin özelliklerinden kaynaklanan farklılıklar dikkate alınmak kaydıyla maddede belirtilen şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Bu genel ilkelerden hareketle Bakanlıklar ile ilgili ve bağlı kuruluşların ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının hiyerarşik kademe ve birim ünvanları kendi yasalarında, kamu iktisadi teşebbüslerininki 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde, yerel yönetimlerinki ise 5272 sayılı Belediye Kanunu ile 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nda gösterilmiş, ünvanların kadroları da 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile belirlenmiştir.

Hiyerarşik yapı içinde genel müdür, kurul başkanı, daire başkanı, müşavir gibi farklı ünvanların aynı ya da benzer kademelerde kullanıldığı görülmektedir. Bu unvanların hiyerarşik yapıdaki yerleri ise ancak ilgili kanunlara bakılarak anlaşılabilecektir. Unvanı ?genel müdür? olmadığı halde, genel müdür emsali ya da hiyerarşik olarak bu unvanın üstünde olan farklı kademe ve unvanlar bulunmaktadır.

5176 sayılı Kanun düzenlenirken yasa koyucu tarafından, ilgili yasalarda farklı şekilde belirlenen bu kademe ve ünvanlar ayrı ayrı sayılmamış ise de, hangi ünvanların genel müdür eşiti sayılacağının, kurum ve kuruluşların teşkilât yapısı ve yürüttükleri hizmetlerin nitelikleri gözetilerek belirleneceği açık olduğundan idarenin düzenleme yetkisinin yasalarla belirlenmemiş olduğu kabul edilemez.

Açıklanan nedenlerle iptali istenilen kural, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

F - Yasa'nın 4. maddesinin İkinci Fıkrasının Birinci Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde; kamu tüzel kişiliği bulunmayan Kurul'a yönetmelik çıkarma yetkisi verilmesinin Anayasa'nın 124. maddesine; asli düzenleme yetkisi niteliğini taşıyan yetki verilmesinin Anayasa'nın 7. maddesine; tanınan yetki anayasal dayanaktan yoksun olduğu için Anayasa'nın 6. maddesine; yürütmenin yasayla düzenlenmemiş bir alanda asli düzenleme yetkisi kullanmasının Anayasa'da gösterilen istisnai haller dışında söz konusu olamaması nedeniyle, Anayasa'nın 8. ve 123. maddelerine; kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olacağı etik davranış ilkelerini belirlemenin yürütmeye ve yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa'nın 128. maddesine; Anayasa'nın herhangi bir hükmüne aykırı düzenlemenin Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine aykırı olacağı ileri sürülerek, kuralın iptali istenilmektedir.

4. maddenin ikinci fıkrasında, ?Diğer kamu görevlilerinin, etik davranış ilkelerine aykırı uygulamaları bulunduğu iddiasıyla yapılacak başvurular, ilgili kurumların yetkili disiplin kurullarında, Kurul tarafından çıkarılan yönetmeliklerde belirlenen etik davranış ilkelerine aykırılık olup olmadığı yönünden değerlendirilir.? denilmektedir.

Bu tümcede yer alan ?... Kurul tarafından çıkarılan yönetmelik ...? ibaresinin, bu yönetmeliğin Kurul'un bağımsız iradesiyle yürürlüğe konulduğu ve böylece Kurul'a düzenleyici işlem yapma yetkisi tanındığı anlamını taşımadığı, burada da Kurul'un işlevinin, 3. madde ile ilgili gerekçede belirtildiği gibi, yönetmeliği hazırlamak olup onay yetkisinin ise 7. maddede yer alan ?Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin hususlar, Kurulca hazırlanacak yönetmeliklerle belirlenir. Kurul tarafından hazırlanacak yönetmelikler Başbakan onayı ile yürürlüğe konulur.? kuralı uyarınca Başbakana ait olduğu açıktır.

Bu nedenlerle kural Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 123., 124. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

G - Yasa'nın 9. Maddesi ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 29. Maddesine Eklenen Fıkrada Yer Alan ?... hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye ...? İbaresinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, bu düzenleme ile Kurula, hediye alma yasağının kapsamını belirleme konusunda asli bir düzenleme yetkisi verildiği, hediye alma yasağının kamu görevlilerine bir yükümlülük getirdiği için, yasağın kapsamının Anayasa'nın 128. maddesine göre, yasa ile düzenlenmesi gereken bir husus olduğu, asli düzenleme yetkisinin yürütme organına bırakılmasının Anayasa'nın 128. maddesi yanında 7. ve 8. maddelerine ve bu yetki kökenini Anayasa'dan almadığı için Anayasa'nın 6. maddesi ile 2. ve 11. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

657 sayılı Yasa'nın ?Hediye alma, menfaat sağlama yasağı? başlıklı 29. maddesinde, Devlet memurlarının doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemeleri ve görevleri sırasında olmasa dahi menfaat sağlama amacı ile hediye kabul etmeleri veya iş sahiplerinden borç para istemeleri ve almaları yasaklanmış iken, 5176 sayılı Yasa'nın 9. maddesi ile ?Kamu Görevlileri Etik Kurulu, hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye ve en az genel müdür veya eşiti seviyedeki üst düzey kamu görevlilerince alınan hediyelerin listesini gerektiğinde her takvim yılı sonunda bu görevlilerden istemeye yetkilidir.? kuralı ikinci fıkra olarak eklenmiştir.

Hediye ve menfaat yasağı, kamu görevlisinin, görevi sırasındaki eylem, işlem ve kararlarının etkilenmemesi amacına yöneliktir. 657 sayılı Yasa'nın 29. maddesinde belirlenen sınırlar içinde hangi nitelik ve nicelikteki hediyenin insanî ilişkilerin kabul edilebilir ölçüsünü aştığını günün koşullarına göre belirleme yetki ve görevinin Kurul'a verilmesi, kamu görevlisine getirilmiş yeni bir yükümlülük olmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına gelmez.

Açıklanan nedenlerle, iptali istenilen düzenleme Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

V - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
25.5.2004 günlü, 5176 sayılı ?Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un iptali istenilen hükümlerinin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

1.6.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI - SONUÇ

5176 sayılı ?Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un:

1 - 1. maddesinin;

a - Birinci fıkrasının ve üçüncü fıkrasındaki ?Cumhurbaşkanı,...? sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b - İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2 - 3. maddesinin ?... kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek,...? bölümünün, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3 - 4. maddesinin;

a - Birinci fıkrasının son tümcesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b - İkinci fıkrasının birinci tümcesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

4 - 9. maddesiyle 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 29. maddesine eklenen fıkrada yer alan ?... hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye ...? ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

1.6.2005 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

25.5.2004 günlü, 5176 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin ilk fıkrasında, ?Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin uymaları gereken saydamlık, tarafsızlık, dürüstlük, hesap verebilirlik, kamu yararını gözetme gibi etik davranış ilkeleri belirlemek ve uygulamayı gözetmek üzere Kamu Görevlileri Etik Kurulunun kuruluş, görev ve çalışma usul ve esaslarının belirlenmesidir.?; ikinci fıkrasında da ?Bu Kanun, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeli kuruluşlar, mahalli idareler ve bunların birlikleri, kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul başkan ve üyeleri dahil tüm personeli kapsar.? denilmektedir. Buna göre, mahalli idareler gibi yerinden yönetim ilkesine uygun olarak Anayasa'da özel olarak düzenlenen ya da kendi kanunları uyarınca özerk bir yapıya kavuşturulmuş olan kurum ve kuruluşlarda çalışan kamu görevlileri de etik davranış ilkelerine uygun davranmaları bakımından Kamu Görevlileri Etik Kurulu'nun denetimine bağlı tutulmaktadır.

Kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerine uymaları gerektiğinde duraksanamaz ise de bunun, kurumların anayasal konumları ile kuruluş amaç ve işlevleri gözetilerek yapılması gerekir. Bu farklılıklar dikkate alınmaksızın son fıkradaki ayrık durumlar dışında tüm kamu görevlilerini aynı kurulun denetimine bağlı tutmak hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Ayrıca mahalli idareler üzerinde merkezi idarenin, Anayasa'nın 127. maddesi uyarınca, yalnız vesayet yetkisine sahip olması, bu yetkiyi aşan müdahalelerin Anayasa'ya aykırılığı sonucunu doğurur. Anayasa'da merkezi idareden farklı kurallara bağlı tutulan kurum ve kuruluşlar için özelliklerine uygun bir denetim süreci getirilmedikçe Anayasa ile uyum sağlanması olanaklı değildir. Genel müdür ve eşitinin altındaki ünvanlara sahip kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerine uyup uymadıklarının denetiminin Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerde belirlenen esaslara göre yapılacağını öngören 4. maddenin ikinci fıkrasının ilk tümcesi de sözkonusu kurum ve kuruluşlar yönünden bir müdahale niteliği taşıdığından bunların kuruluş amaç ve işlevleriyle bağdaşmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Yasa'nın belirtilen kuralları yönünden çoğunluk görüşüne katılmıyorum