Diyanetin yurtdışı teşkilatına yapılacak atamalara ilişkin Danıştay kararı

T.C.
DANIŞTAY
BEŞİNCİ DAİRESİ

ESAS NO: 2005/940

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Türk Diyanet Vakıf Sen
Vekili: Av. Hamit Kocabey

Karşı taraf: 1- Başbakanlık
2- Diyanet İşleri Başkanlığı

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, 18.11.2005 günlü, E: 2005/940 sayılı "Hasım Belirleme Kararı" ile davalı konumuna alınan Başbakanlığın birinci savunmasının da geldiği görülerek işin gereği yeniden düşünüldü:

2.7.1965 günlü, 12068 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 633 sayılı Diyanet İşleri başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun "Görev" başlıklı 1. maddesi ile, İslam Dinini inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuş; adı geçen yasanın "Kuruluş" başlıklı 2. maddesinde ise "Diyanet İşleri Başkanlığı bir başkanın yönetimi altında, iki başkan yardımcılığı ile aşağıdaki birimlerden kurulur.
A) Merkez Kuruluşu
1. Din İşleri Yüksek Kurulu
2. Dini Hizmetler ve Din Görevlilerini Olgunlaştırma Dairesi
3. Teftiş Kurulu
4. Hukuk Müşavirliği
5. Personel Dairesi
6. Donatım Müdürlüğü

B) İller kuruluşları:
1. İl Müftülükleri
2. İlçe müftülükleri" hükmü yer almıştır.

Daha sonra, 30.04.1979 günlü, 16624 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 26.04.1976 günlü, 1982 sayılı "633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna 4 geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun"un 1. maddesi ile, 633 sayılı yasanın "Kuruluş" başlıklı 2. maddesi yeniden düzenlerek, maddeye "C) Yurtdışı Din Hizmetleri Müşavirlikleri" bölümü de eklenmiş ve yurt dışına atanacak din hizmetleri müşavirliklerinin teşkilat, çalışma usul ve şartlarının çıkarılacak bir tüzükle tespit edileceği hükme bağlanmıştır.

Ancak, Cumhurbaşkanı tarafından, 1982 sayılı yasanın biçim yönünden Anayasanın (1961 anayasasının) 4. maddesinin 3. fıkrası ile 8., 64., 92. ve 93. maddelerine; esas yönünden de Anayasa'nın 2., 19/3 ve 154. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle Anayasa mahkemesine başvurması üzerine, Anayasa mahkemesinin (11.051980 günlü, 16985 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan) 18.12.1979 günlü, E: 1979/25, K:1979/46 sayılı kararıyla, biçim yönünden Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle 1982 sayılı yasanın iptaline karar vermiştir.

Aynı kararda, oluşacak yasal boşluk gözönüde bulundurularak, iptal hükmünün kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra (11.5.1981 tarihinde) yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, 633 sayılı yasada anılan iptal kararı nedeniyle oluşan boşluk, yasama organınca günümüze kadar giderilememiştir.

Öte yanadan, 14.12.1983 günlü, 18251 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 189 sayılı "Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yurtdışı teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu KHK'nın amacının, kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarının kurulmasına, görevlerine, yetkilerine ve idaresine ve merkezle olan ilişkilerine ait esasları düzenlemek olduğu hükme bağlanmış; bu KHK'nın uygulanması bakımından Kararnamede yer alan başlıca deyim ve terimlerin tanımlandığı 2. maddesinin (a) bendinde, "Kamu kurum ve kuruluşları; hukuki statüleri ne olursa olsun bir kamu görevi veya belirli kamu hizmetlerini yapmak üzere kurulan, Devlet kuruluşları"; (b) bendinde, "Yurtdışı Teşkilatı; kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışında devamlı veya geçici görev yapan, dış temsilcilik niteliği taşıyan veya taşımayan bütün kuruluşları", (c) bendinde "Dış temsilcilik; diplomatik temsilciliklerle konsolosluklar"; (h) bendinde de, "İhtisas birimleri; dış temsilciliklerin bünyesinde çalışan ve Dışişleri Bakanlığı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına mensup memur ve diğer görevlilerden meydana gelen birimler" şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı KHK'nın "Yurtdışı Teşkilatı kurulmasında ilke" başlığını taşıyan 3. maddesinde "Yurtdışı teşkilatı kurma yetkisi, kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarında belirtilir; teşkilat kanunlarında böyle bir yetki bulunmayan kamu kurum ve kuruluşları yurtdışı teşkilatı kuramaz. " hükmüne yer verilmiş; "Sürekli yurtdışı teşkilatı kurulmasında usul" başlıklı 4. maddesinin (b) bendinde ise, sürekli yurtdışı teşkilatından ihtisas birimleri ile dış temsilcilik niteliği taşımayan yurtdışı teşkilatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile kurulacağı veya akredite edileceği, kaldırılacağı, birleştirileceği veya değiştirileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan KHK hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Bakanlar Kurulunun ancak teşkilat kanunlarında "sürekli yurtdışı teşkilatı kurmaya yetkili kılınan" kamu kurum ve kuruluşlarının, ihtisas birimi ile dış temsilcilik niteliği taşımayan yurt dışı teşkilatlarının kurulması hususunda karar alabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Oysa, yukarıda da vurgulandığı üzere, 1. maddesi ile Diyanet İşleri başkanlığına yurtdışı teşkilatı kurma yetkisi veren 1982 sayılı Yasa, Anayasa mahkemesince iptal edilmiş ve yasal boşluk bugüne dek yasama organı tarafından giderilmemiştir.

189 sayılı KHK'nın yukarıda sözü edilen 3. ve 4/b madde hükümleri karşısında; 9.10.1984 günlü, 84/8610 sayılı; 22.08.1991 günlü, 91/2219 sayılı, 13.04.1999 günlü, 99/12770 sayılı ve 6.6.2005 günlü, 2005/8970 sayılı bakanlar Kurulu kararlarının "Diyanet İşleri başkanlığı Yurtdışı teşkilatının Kuruluş ve Görevleri" ile ilgili 9. bölümlerinin ve bu kararlara ekli (13) sayılı cetvellerin yasal dayanaktan yoksun bulunduğu tartışmasızdır.

Öte yandan, Diyanet İşleri Başkanlığının ve başkanlık personelinin görev ve yetkileri ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemek amacıyla, 10.12.2002 günlü, 80 sayılı Başkanlık onayı ile yürürlüğe konulan ve adı geçen Başkanlığın merkez, taşra ve yurtdışı kuruluşları ile bu kuruluşlarda görevli personeli kapsayan Diyanet İşleri başkanlığı Görev ve Çalışma Yönergesinin "Başkanlık Kuruluşu" başlıklı 5. maddesinde, Başkanlığın merkez, taşra ve yurtdışı kuruluşlarından meydana geldiği hükme bağlanmış ve "Başkanlık Yurtdışı Kuruluşu" başlığını taşıyan "Dördüncü Kısımda" yer alan 148-160. maddelerde yurtdışı kuruluşlarıyla ilgili düzenlemelere yer verilmiş ise de; Anayasanın "İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir" hükmüne yer verilen 123. maddesinin 1. fıkrası ile, 189 sayılı KHK'nın yukarıda değinilen 3. ve 4/b. maddeleri karşısında, adı geçen yönergeye "hukuki bir değer yüklenmesine" olanak bulunmamaktadır.

Tüm bu saptamalar karşısında, Diyanet İşleri başkanlığının yurtdışı teşkilatının yasal dayanağının bulunmadığı; buna karşın 189 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra, bu KHK'nın 3. maddesine aykırı bir biçimde çeşitli tarihlerde çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararları ile bu başkanlığın yurtdışı teşkilatının oluşturulduğu, böylece, yasal dayanağı olmayan bir yurtdışı teşkilatının, yine aynı Bakanlar Kurulu kararıyla kendisine verilen görevleri yerine getirmeyi sürdürdüğü; bir başka anlatımla "fiilen" var olduğu kuşkusuzdur.

Bununla birlikte, işbu davada, davacı sendika tarafından, Diyanet İşleri Başkanlığının yurtdışı teşkilatının kurulmasına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının (kararlarının) değil, Diyanet İşleri başkanlığı Yurtdışı Teşkilatına Atanacak Personelin Seçim Esaslarına Dair yönetmelikte Değişiklik Yapılşmasına Dair Yönetmeliğin dava konusu edildiğini vurgulamak gerekir.

Olayda, davacı sendika tarafından, dava konusu düzenlemelerle, İlahiyat fakültelerindeki öğretim üyelerine, Diyanet İşleri Başkanlığı kadrolarına ve yurtdışı görevlere atanma olanağı tanındığı; kurum içinde kendini yetiştiren personele, İlahiyat fakültesi öğretim üyelerine tanınan hakların tanınmadığı; bu fakültelerdedini görevler için formasyon eğitim programı verilmediği, bu eğitimin, kurumda çalışılarak edinildiği; sadece yabancı dil bilme koşulunun aranmasının, yurtdışındaki kamu hizmetinin görülmesinde ciddi sakıncalara yol açacağı hususlarının ileri sürüldüğü; davalı idarelerin savunmalarında ise, dava konusu düzenlemelerin gerekçesi olarak; Başkanlıkta yabancı dil bilen eleman sıkıntısı çekildiği; davacı sendikanın iddiasının aksine, yabancı dil düzeyi bakımından Başkanlık personeli lehine düzenleme yapıldığı; İlahiyat fakültelerindeki öğretim üyelerinin Başkanlık personeline dini yüksek eğitim veren kişiler olduğu; nitekim, geçmişte de üniversitelerden Kurum'a atamalar yapıldığı; kurum'a atanacak olan üniversite personelinin de Kurumun kurallarına tabi olacağının açık olduğu; yapılan değişikliklerle kariyer sisteminin yok edilmediği, öğretim üyeliğinin de kariyer bir görev olduğu hususlarına yer verildiği görülmektedir.

11.1.1983 günlü, 17925 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yurt Dışında Sürekli görevlendireceği Personel hakkında Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu yönetmeliğin amacının, yurt dışında sürekli göreve atanacak personelins ağlanmasını, seçime hazırlanmasını, seçim koşullarını, seçimi, seçilen personelin eğitimini, güvenlik soruşturmalarını ve atama esaslarını; yurtdışı görevlere atandıktan sonra çalışma ve hareket tarzlarını, disiplin ve idari bağlantılarını, sicil ve denetim işleri ile raporların verilme esas ve usullerini belirlemek olduğu hükme bağlanmış; "kapsam" başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrasında ise; bu yönetmeliğin amacı sağlayacak şekilde tüm kamu kurum ve kuruluşlarının; yurtdışında sürekli görevlendirecekleri personelin nitelik, seçim ve görevlendirilmeleri ile, bu personelin çalışma usullerini kapsadığı; kuruluşların özel kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.

189 sayılı KHK'nın 11. maddesine 14.1.1988 tarih ve 311 sayılı KHK ile eklenen 2. fıkra hükmü uyarınca Başbakanlıkça hazırlanan ve 7.4.1988 günlü, 19778 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yurt Dışında Görevlendirilecek Memurların Seçim Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. ve "Kapsam" başlıklı 2. maddelerinin incelenmesinden de, bu yönetmeliğin, kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatında sürekli görevlere atanacak memurlar ve diğer görevlilerle ilgili düzenlemeler getirdiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan yönetmelik hükümleri birlikte incelendiğinde, her iki yönetmelikte de kurumların yurt dışı teşkilatlarıyla ilgili olarak "sürekli görevle atama" kavramına yer verildiği görülmekte; buna karşılık "görevlendirmeden" söz edilmemektedir.

Nitekim, konuya ilişkin olarak personel hukukumuzda mevcut kimi düzenlemeler (Örneğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek-36'ncı maddesinde yer alan hüküm ile, Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında Yönetmelik'te yer alan hükümler incelendiğinde, "yurt dışı teşkilatına sürekli görevle atama"nın dışında, "belirli bir süre" ile görevlendirmelerin de yapılabildiği ve bunların, "sürekli görevle atama" işlemlerinden farklı kimi kurallara bağlı kılındığı görülmektedir.

Üniversitelerde görevli öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ile vakıflarda görevlendirmelerine olanak tanıyan ve dava konusu yönetmeliğin 9. maddesiyle yollama yapılan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 38. madde hükmünün incelenmesinden; üniversitelerde görevli öğretim elemanlarının, ilgili kurumların ve kendilerinin isteği, üniversite yönetim kurulunun uygun görmesi ve rektörün onayı ile, gereksinim duyulan konularda, "özlük işlemleri kendi kurumlarınca yönetilmek" kaydıyla, kamu kurum ve kuruluşları da dahil olmak üzere, bu maddede sayılan yerlerde "geçici olarak görevlendirilebileceklerinin"; bu öğretim elemanlarının, ilgili bulunduğu yükseköğretim kurumlarındaki aylık ve diğer ödemeler ile öteki haklarının devam edeceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Buna göre, 38. maddenin amacı, üniversite öğretim elemanlarının, hizmetlerine gereksinim duyulan konularda ve maddede yazılı yerlerde "geçici olarak görevlendirilmelerini" sağlamaktır

26.06.1997 günlü, 23031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Diyanet İşleri başkanlığı Yurtdışı Teşkilatına atanacak Personelin Seçim Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Amaç" ve "Kapsam" başlıklı 1. ve 2. maddeleri incelendiğinde; bu yönetmeliğin Diyanet İşleri Başkanlığının yurt dışı teşkilatına "sürekli görevle atanacak" personele ilişkin düzenlemeler getirdiği açıkça görülmektedir.

Adı geçen yönetmeliğin (daha sonra 13.1.2005 günlü, 25699 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve davacı sendika tarafından iptali ve yürütülmesinin durdurulması istenilen yönetmelik hükümleri ile değiştirilen) 6. maddesinde, yurtdışına "atanacak" personel aranacak koşulların; 9. maddesinde, yurtdışı teşkilatına "atanacak" personelin seçimi için açılacak mesleki ehliyet sınavının; 12. maddesinde, mesleki ehliyet sınavından muafiyetin düzenlendiği ve 17. maddesinde de başarı listesi ile ilgili düzenlemelere yer veridliği; öte yandan, söz edilen 17. maddeyi değiştiren dava konusu yönetmeliğin 9. maddesinde, 2547 sayılı yasanın 38. maddesinde yer almamasına karşın, "öğretim üyelerinin.. atamalarında" ibaresine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere 2547 sayılı yasanın 38. maddesi, açıkça, üniversite öğretim elemanlarının bu maddede sayılan yerlerde görevlendirilmelerini amaçlamasına karşın; dava konusu yönetmelik hükümleri ile Diaynet İşleri başkanlığının yurt dışı teşkilatı kadrolarına "öğretim üyelerinin atanması" olanağı getirilmek suretiyle, en önemli özelliği "geçici (belirli) bir süre ile sınırlı olarak tesis edilmiş olmak" olan görevlendirme işlemi, kalıcı bir niteliğe büründürülmektedir.

Nitekim, davacı sendika tarafından sunulan dosyada, Marmara Üniversitesi İlahiyat fakültesinde görev yapan bir öğretim üyesinin, 9.8.2005 günlü, 2005/7357 sayılı müşterek kararnameye dayanılarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun sınıf değişikliği suretiyle atanmayı düzenleyen 71. ve kurumlararası atamayı düzenleyen 74. maddeleri uyarınca Paris Büyükelçiliği Din Hizmetleri Müşavirliği görevine "naklen" atandığı anlaşılmaktadır.

Belirtilen tüm bu hususlar ve Diyanet İşleri Başkanlığının yurt dışı teşkilatında yer alan kadrolara, yine bu Başkanlıkta görev yapan ve gerekli koşulları taşıyan personel arasından atama yapılmasının "kariyer" ve "liyakat" ilkelerinin gereği olması karşısında; kendilerine gereksinim duyulan konularda "kamu kuruluşlarında görevlendirilmeleri" aslolan üniversite öğretim elemanlarının (olayımızda öğretim üyelerinin), Diyanet İşleri Başkanlığının yurtdışı teşkilatındaki kadrolara "sürekli görevle (naklen) atanmalarına" olanak tanıyan dava konusu Yönetmelik hükümlerinde mevzuata ve hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, her ne kadar davalı idarece, dava konusu düzenlemelerin getirilmesinde, "yurt dışında yaşayan vatandaşlarımıza din hizmetlerini sunan görevliler ile, bu hizmetleri koordine ve idare eden müşavir ve ateşelerin, hizmetlerin gerektirdiği bir yabancı dili henüz yeterlki düzeyde bilmemelerinin etkili olduğu" ileri sürülmekte ise de; kendisine mevzuat ile verilen görevleri yerine getirmek durumunda olan idarenin, üstlendiği kamu hizmetini en iyi biçimde sunabilmek için gerekli tüm önlemleri alma zorunluluğu karşısında, davalı idarece belirtilen bir hususun, 2547 sayılı yasanın 38. maddesindeki düzenlemenin kapsamı dışına çıkılmasını gerektirecek, hukuken geçerli bir gerekçe olarak kabul edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı yasa ile değişik 27/2. maddesinde, öngörülen koşullar gerçekleşmiş olduğundan 26.6.1997 günlü, 23031 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı Yurt Dışı Teşkilatına Atanacak Personelin Seçim Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik yapılmasına Dair, 13.01.2005 günlü 25699 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin; (eski yönetmeliğin 6. maddesini değiştiren) 2. maddesinde yer alan, "Öğretim üyeleri için; 1)... ve ateşe yardımcılığı için beş yıl İlahiyat fakültelerinde öğretim üyeliği yapmış olmak.." cümlesinin; (eski yönetmeliğin 9. maddesini değiştiren) 3. maddesinde yer alan ".. İlahiyat fakültesi bulunan üniversitelere duyurulur" cümlesinin; (eski yönetmeliğin 12. maddesini değiştiren) 5. maddesinin "... ilahiyat fakültesinde profesör olanlar, bu görevlerde iki yıl çalışmış olmaları şartıyla mesleki ehliyet sınavına tabi tutulmazlar. Ancak, Din İşleri Yüksek Kurulu Üyesi ve profesör olanlar temsil yeteneğinin tespiti bakımından sınav komisyonunca mülakata tabi tutulurlar. Başarı sıralamasında Temsil yeteneği puanı esas alınır" kısmının; (eski yönetmeliğin 17. maddesini değiştiren) 9. maddesinde yer alan "Öğretim üyelerinin görevlendirme ve atamalarında 4.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun ilgili hükümleri uygulanır" cümlesinin yürütülmesinin durdurulmasına 1.5.2006 tarihinde oybirliğyle karar verilmiştir.