4046 sayılı Kanunla düzenlenen 'şahsa bağlı haklara' ilişkin Anayasa Mahkemesi Kararı
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2005/110
Karar Sayısı : 2005/111
Karar Günü : 29.12.2005
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Kemal
ANADOL ve 113 Milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun'un;
A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin;
1) İkinci fıkrasının üçüncü tümcesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine,
2) Altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan ??üç yıl süre ile ??
ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine,
B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının; birinci
tümcesine eklenen ?? veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki
verilmesi halinde ise ?? ibaresi ile ikinci tümcesine eklenen ??Ulaştırma
Bakanlığının onayı ile ?? ibaresinin Anayasa'nın 2., 6., 11. ve 47. maddelerine,
aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
istemidir.
I - İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 16.9.2005 günlü dava
dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir:
?1) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine
ve Bazı Kanun ve Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 8 inci
maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının
üçüncü cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde
değişiklik yapılmış olup, yeni düzenleme: ?Bu personelden 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin eki (1) Sayılı Cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte
olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin
atama teklifleri araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır,? şeklindedir.
Bu düzenlemeye göre, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin
Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin
Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki (I) Sayılı
Cetvelde yer alan, Genel Müdür; Genel Müdür Yardımcısı; Daire Başkanı; Müessese
Müdürü; Bölge Müdürü; Fabrika Müdürü; İşletme Müdürü; Şube Müdürü;
Bölge Müdür Yardımcısı ve Şube Müdür Yardımcılarının atama teklifleri
?Araştırmacı? unvanlı kadrolara yapılacaktır.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile yapılan değişiklikten önce de, 4971
sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde
değişiklik yapılarak aynı düzenleme getirilmiştir. Şu kadar ki, 5398 sayılı
Kanun 8 inci maddesi ile yapılan bu değişiklikte, 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü cümlesinde, ?Ancak (1) sayılı cetvelde yer
alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi
eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama
teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır.? hükmüne yer
verilerek mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi
eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların görev
unvanlarına uygun atamalarının yapılması sağlanmış, ancak bu personel dışındaki
üst düzey görevliler de dahil diğer personelin durumları düzeltilmemiş, diğer
bir anlatımla düzeltme sınırlı olarak ve eşitlik ilkesini de zedeleyecek şekilde
yapılmıştır.
Her iki Kanun değişikliğinden önceki düzenleme; ?Bu bilgilerin Devlet Personel
Başkanlığına bildirilmesinden itibaren en geç kırkbeş gün içinde bu Başkanlığın
teklifi üzerine ilgili personel, kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun
boş kadro ve pozisyonlara atanırlar,? şeklinde idi.
Görüldüğü üzere Kanunun eski hali, personelin durumlarına uygun kadrolara
atanmasını gerekli kılarken, yeni düzenleme, farklı düzeydeki görevlilerin
(müfettişler dışında) araştırmacı kadrosuna atanmasını öngörmektedir.
Bu düzenleme özelleştirilen kurumlarda çalışan personelin nakli konusunda önceki
4971 sayılı Yasa ile getirilen en önemli değişikliktir ve 5398 sayılı Yasada da
aynen korunmuştur. 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin keyfi uygulanmasının
mahkemelerce hukuka aykırı bulunması üzerine, devam eden davaları etkilemeye
yönelik olarak idari yargı kararlarına bir müdahale niteliğinde ve bu işlemlerde
yargı denetimini etkisiz kılmak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de
bugüne kadar verilen yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının gerekçesi, 4046
sayılı Yasanın 22 nci maddesinin ?nakledilecek personelin durumlarına uygun boş
kadro ve pozisyonlara atanacağını? öngören mevcut hükmüne dayanmaktaydı. Bu kez
5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle ?personelin durumlarına uygun boş kadro
ve pozisyonlara atanması gereği? kaldırılmakta, ?399 sayılı KHK eki (I) sayılı
Cetvele tabi tüm personelin Araştırmacı kadrolarına atanması? İdare için bağlı
yetki haline getirilerek bu işlemlerin idari yargıda iptali önlenmeye
çalışılmaktadır. Böylece personel lehine sonuçlanan davalardaki yargı
kararlarının gerekçesi de ortadan kaldırılmaktadır.
4971 sayılı Kanunun yayımı tarihinden itibaren aynı kurumda aynı unvanla çalışan
personelden, ataması 4971 sayılı Kanundan önce yapılanların, unvan ve
statülerine uygun kadrolarda görevlendirilmesi yasal bir zorunluluk idi. Oysa,
ataması 4971 sayılı Kanundan sonra yapılanlar, unvan ve statülerini kaybederek
görevlendirileceklerdir.
399 sayılı KHK Eki (I) Sayılı Cetvelde yer alan personelin görev unvanları ile
araştırmacı kadro görev unvanı arasında hiçbir benzerlik olmadığı gibi, bu
kadrolarla araştırmacı kadrosu arasında ek gösterge ve tazminat oranları
bakımından da büyük farklılıklar vardır.
657 sayılı Kanunda araştırmacı unvanlı kadroyla ilgili net bir tanımlama
olmamasına karşın, araştırmacı kadrosunun; müsteşar, müsteşar yardımcısı, genel
müdür, genel müdür yardımcısı, daire başkanı, bölge müdürü, bölge müdür
yardımcısı, şube müdürü, şef gibi hiyerarşik kademe ve birimlerle ilgisinin
olmadığı ve müfettişlik mesleği gibi bir kariyer meslek olmadığı konusunda
hiçbir şüphe yoktur.
3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunda gösterilen
hiyerarşik kademe ve birimler arasında araştırmacı unvanı yoktur. Öte yandan,
657 sayılı Kanunun Ek Göstergeleri düzenleyen 43 üncü maddesinde 1 inci
derecedeki Banka Şube Müdürlerinin ek göstergesi 3000 olarak, Daire
Başkanlarının ek göstergesi 3600 olarak belirlenmiştir. Buna karşılık, 1 inci
derecede araştırmacı kadrosunda görev yapanların ek göstergesi, Genel İdari
Hizmetler sınıfında olup da cetvelde sayılanların dışında kalanlar gibi olup,
2200'dür.
Benzer şekilde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) Sayılı Cetveldeki
kadrolarda istihdam edilmekte olan personelin özel hizmet tazminatları ile
araştırmacı kadrosunda görev yapanların özel hizmet tazminatları arasında da
farklılıklar vardır. Örneğin, Daire Başkanının Özel Hizmet Tazminatı oranı % 200
iken, Araştırmacının Özel Hizmet Tazminatı oranı % 60 dır.
Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin
nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve
ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.
Yasama organı bu bağlamda kanunla düzenleme yaparken, Anayasa'nın 11 inci
maddesi gereğince, Anayasa'nın diğer hükümlerine de uygun hareket etmek
zorundadır.
Her şeyden önce yasa ile yapılan düzenlemelerde, Anayasa'nın kanun önünde
eşitlik ilkesine, hukuk devleti ilkesine uygun hareket edilmesi ve ilgililerin
kazanılmış haklarına dokunulmaması gerekir. Kazanılmış hakların korunması, hukuk
devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk
kurallarına uygun olması önemli ve temel bir ilkedir.
Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden
biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir
hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin
ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile
mümkündür.
Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli
unsurdur. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan
uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan ?Türkiye Cumhuriyeti sosyal
bir hukuk devletidir.? hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal
kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden
olur ve kabul edilemez.
Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve
eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek
sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı
denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu
temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.
Anayasa'nın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesi, yasama
ve yürütmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda oldukları Anayasa ve temel
hukuk ilkelerinin en önde gelenlerindendir. Yasama ve yürütme, idare edilenler
yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla
yükümlüdürler. Anayasa'nın 10 uncu maddesi ?Devlet organları ve idare makamları
bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar? şeklindeki amir hükmü ile bu hususu net olarak ifade etmektedir.
Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ilkesine göre, kanunların uygulanmasında dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı
gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Birbirlerinin
aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve
toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesi ile, hukukî statüleri kanunla
oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini tasarlayan kamu
görevlilerinin kazanılmış hakları ve hukuk devletinin sağlamak istediği huzurlu
ve istikrarlı bir ortamın sonucu olarak ortaya çıkan ?Devlete güven? ilkesi
zedelenmiştir.
Örneğin, kamu bankalarında çalışan personel, 4971 sayılı Yasa'nın yürürlüğe
girmesinden önce, kamu bankalarının yeniden yapılandırılarak özelleştirilmesini
öngören 4603 sayılı Kanun gereği, özel hukuk hükümlerine göre çalışmayı kabul
edip bankada kalma veya bunu kabul etmeyip başka bir kuruma nakledilme konusunda
kararını verirken mevcut yasal düzenlemeleri dikkate almıştır. Başka bir deyişle
4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesi gereği ?durumuna uygun boş kadro ve
pozisyonlara atanacağı? beklentisiyle karar vermiştir.
Yani, bu personel karar verirken yasalara ve hukuka güvenmiştir. Yürürlükteki
bir kanuna göre gelecek hakkındaki kararını veren ve hak sahibi olan kişiler,
haklarını ilerde çıkacak bir kanunla kaybedecekleri kuşkusu içinde yaşarlarsa ne
hukuksal güvenceden, ne de hukuka ve devlete güvenden söz edilemez. Oysa Anayasa
Mahkemesi'nin kararlarında da belirtildiği gibi, hukuk devletinin en önemli
unsurlarından biri de ?güvenilir? olmasıdır.
Kanun önünde eşitlik ilkesine ve kazanılmış hakların korunmaması nedeniyle hukuk
devleti ilkesine aykırılık, söz konusu iptali istenen hükümde tüm üst düzey kamu
görevlileri için söz konusudur. Bu görevlilerin çoğu, özverili çalışmaları ve
belli mesleki kariyerleri nedeniyle bu kadrolara atanmışlardır. Bunların
birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan unvanları, bir kalemde
ellerinden alınmakta; gelecekteki yükselme şansları yok edilmektedir.
Özelleştirilen kurumlarda görev yapanlara böyle bir fatura çıkarılması,
Anayasa'nın sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz.
399 sayılı KHK'nin, 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik, 3. maddesinin (b)
bendine göre, Araştırmacı kadrolarına atanmaları öngörülen söz konusu KHK eki
(I) sayılı Cetvele tabi personel; ?Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet
tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin
kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik
kademe ve görev unvanı itibariyle ... karar alma, alınan kararları uygulatma ve
uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş ve genel idare esaslarına göre yürütülmesi
gereken asli ve sürekli görevleri yürüten, genel müdür, genel müdür yardımcısı,
teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika,
işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı
cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personeldir.? Görüldüğü gibi (I)
sayılı Cetvele tabi personel, ilgili mevzuata göre görevde yükselme suretiyle
çeşitli kademelerden geçtikten sonra bulunduğu konuma gelmiş orta ve üst düzey
yöneticilerdir. Bu personelin başka kurum ve kuruluşlara nakli, çoğunlukla kendi
istek ve iradeleri dışında yapılmaktadır.
Bu kişilerin atanması öngörülen Araştırmacı kadrosu ise, daha önce de
belirttiğimiz gibi, statüsü, hiyerarşik konumu ve bağlı olacağı amir belli
olmayan, mali ve sosyal hakları bu kişilerin mevcut haklarından çok kötü olan,
bu özellikleri itibariyle keyfiliğe açık ve gerçekte de bu şekilde uygulanan bir
kadrodur. (I) sayılı Cetvele tabi personelin konumlarına göre hiyerarşik olarak
çok daha alt düzeyde bir kadrodur.
Çalıştıkları kurumun orta ve üst düzey yöneticileri olan (I) sayılı Cetvele tabi
personelin, kazanılmış hakları olan mevcut kadro ve pozisyonları, hiyerarşik
konumları, mali, sosyal ve benzeri her türlü özlük haklarının korunup
gözetilerek, mevcut unvanlarıyla aynı veya bunun olanaksız olması halinde en
azından ona eşdeğer veya yakın bir kadroya atanması aklın ve adalet duygusunun
bir gereği, Anayasada öngörülen hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur.
?Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen sosyal hukuk devleti insan hak ve
hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde
yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, çalışma
hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve malî tedbirler
alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği önleyen,
millî gelirin adaletli dağıtılması için gerekli tedbirleri alan, güçsüzleri
güçlüler karşısında koruyan devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk
devletinin tüm kurumlarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun biçimde
kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde kişinin
korunması, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasıyla olanaklıdır.?
(Anayasa Mahkemesinin E: 1988/19, K: 1988/33 ve E: 1999/50, K: 2001/67 sayılı
Kararları)
Sosyal hukuk devleti ilkesine koşut olarak Anayasa'nın 49. maddesindeki,?...
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek
için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye
elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli
tedbirleri alır.? hükmüyle Devlete çalışanların haklarını koruma ve bunun için
gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir.
Oysa 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, 5398 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesiyle
yapılan değişikle, ?sosyal hukuk devleti? gereği çalışanların ve haklarının
korunması bir yana, tam tersine nakle tabi personelin mevcut statü ve konumları,
nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış hakları yok sayılmakta, kendi istek ve
iradeleri dışında ve herhangi bir haklı neden yokken, görev unvanları büyük
ölçüde düşürülerek henüz konumu, statüsü ve görev tanımı yapılmamış ve
uygulamada ?şef veya memura denk? sayılan ?pasif bir kadroya atanması
öngörülmektedir.
Her ne kadar ?yeni kurumunda görevine başlayan personelin isteği halinde, boş
kadro bulunması ve ilgili mevzuatına uygun olması şartıyla eski kadro veya
pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabileceği? Yasa'da öngörülmüş olsa
da, yeni kurumların mevzuatında sınav, hizmet süresi ... gibi sınırlamalar,
nakledilen personele olumsuz ve ön yargılı bakılmasından kaynaklanan isteksizlik
yüzünden bir daha bu personelin normal yollarla durumlarına uygun kadrolara
atanması mümkün olmamaktadır.
Yani iptali istenen hükümle çalışanların korunması bir yana, kazanılmış hakları
ile birlikte gelecek beklentileri bile ellerinden alınarak mağdur edilmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci
maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının
üçüncü cümlesi, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine,
2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki
Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir.
2) 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının
Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
Kanun?un 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin
altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki ? üç yıl süre ile? ibaresinin Anayasa'ya
Aykırılığı
01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı maddesiyle değiştirilen 4046
sayılı Yasa'nın 22. ve 4971 sayılı Yasa'nın geçici 2 nci maddeleriyle, şahsa
bağlı hak uygulaması da değiştirilmiş ve aynı düzenleme 5398 sayılı Yasa'nın 8
inci maddesiyle yapılan değişiklikte de korunmuştur.
Daha önce 3/4/1997 tarih ve 4232 sayılı Yasanın 3 üncü maddesiyle, nakledilen
personelin hiç olmazsa mali haklarının korunması için, 4046 sayılı Yasa'nın 22
nci maddesinin sonuna,?Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (Bu
Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil)
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek (I) sayılı cetvelde belirtilen
personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat
(ek tazminat hariç) hakları şahıslarına bağlı olarak atandıkları görevlerde
kaldıkları sürece saklı tutulur. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince
(I) sayılı cetvele tabi iken bu madde çerçevesinde daha önce nakil işlemi
gerçekleştirilenler de bu fıkra hükmünden yararlanırlar.? fıkrası eklenerek
?şahsa bağlı hak? uygulaması getirilmiş ve 399 sayılı KHK eki (I) sayılı Cetvele
tabi olarak çalışan personelin eski kadrolarına ait mali hakları şahıslarına
bağlı olarak saklı tutulmuştu. 4046 sayılı Yasa'nın 22 nci maddesini değiştiren
4971 sayılı Yasa'nın 6 ncı ve geçici 2 nci maddesindeki hükümlerle, bu kez
nakledilen personelin eski kadrosunun mali haklarının şahsa bağlı hak olarak
saklı tutulması üç yıllık bir süre ile sınırlandırılmış ve aynı düzenleme,
iptali istenen ibare ile 5398 sayılı Kanun'da da yer almıştır.
5398 sayılı Kanunun iptali istenen bu düzenlemesine göre, 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski
kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı,
temsil tazminatı ve görev tazminatı gibi hakları atandıkları tarihi izleyen
aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile şahıslarına bağlı olarak saklı
tutulacak; üç yıl sonra ise, araştırmacı kadrosunun hakları geçerli olacaktır.
Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın temel ilkelerinden
biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir
hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin
ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile
mümkündür.
Kazanılmış haklar hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli
unsurlarındandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol
açan uygulamalar Anayasa'nın 2 nci maddesinde açıklanan ?Türkiye Cumhuriyeti
sosyal bir hukuk devletidir? hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal
kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur
ve kabul edilemez.
Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve
eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her
alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek
sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve
tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı
denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu
temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki ?üç yıl süre ile? ibaresi;
kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması getirdiğinden, Anayasa'nın 2
nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasa'nın herhangi bir
hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın bağlayıcılığı ilkesini ifade eden
Anayasa'nın 11 inci maddesi ile bağdaşmayacağı da açıktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 8 inci
maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı
fıkrasının birinci cümlesindeki ? üç yıl süre ile? ibaresi, Anayasa'nın 2 ve 11
inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.
3) 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine
ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 20 nci
maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35
inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin Anayasa'ya
Aykırılığı
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 35 inci maddesi, 5228 sayılı Kanunun 45
inci maddesi ile değiştirilmiş ve bu değişiklikte, araçların muayenelerinin,
yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında da
yapılması, yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu yetkilerini alt
işleticilere aynı standartları sağlamak suretiyle devredilebilmesi esası
getirilmiştir.
2918 sayılı Kanunun 5228 sayılı Kanunla değişik 35 inci maddesine dayanılarak
çıkarılan ?Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi ve Araç Muayenesi
Hakkında Yönetmelik?in iptali için Danıştay'da açılan davada, davacı tarafından
söz konusu 35 inci maddenin de Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş ve iptali
istenmiştir.
Danıştay 8 inci Dairesi bu iddiaya katılmış ve 35 inci maddenin iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasını 29.03.2005 tarihinde karara bağlamıştır.
(Bkz. Danıştay 8 inci Dairesinin 29.03.2005 tarih ve E.2004/5701 sayılı kararı.)
Kararda özetle; araç muayene hizmetinin Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü
fıkrasında düzenlenen özelleştirilebilecek işletme ve varlıklardan kabul
edilemeyeceği; bu nedenle bu fıkra kapsamında değerlendirilerek bu fıkrada
belirtilen esaslar doğrultusunda özelleştirilemeyeceği, ancak bu hizmetin
Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen esaslar
doğrultusunda özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılabileceği veya devredilebileceği fakat idareden tamamen
koparılamayacağı, kamu hizmetinin yürütülmesinden öncelikle kamu idaresi veya
kurumunun görevli olduğu, hizmetin devredilmesi halinde ise yetki alan gerçek
veya tüzel kişi kamu idaresi veya kamu kurumu olmadığından, Anayasanın 47 nci
maddesinin 4 üncü fıkrasına göre bu hizmeti bir başkasına devredemeyeceği
hususları belirtilmiş ve 35 inci maddede yapılan düzenlemenin bu gerekçelerle
Anayasanın 47 nci maddesine aykırı olduğu öne sürülerek Anayasa Mahkemesince
iptali istenmiştir.
Dava süresi bu aşamada iken 21.07. 2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 20 nci
maddesi ile 2918 sayılı Kanunun 35 inci maddesi yeniden değiştirilmiştir.
Ancak 01.01.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren bu değişiklik de
35 inci maddenin Anayasa ile uyum haline girmesini sağlayamamıştır.
Çünkü Danıştay 8 inci dairesinin 29.03.2005 tarihli kararında da ifade edildiği
gibi, araç muayenesi, Anayasanın 47 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirtilen
türden işletme veya varlık değil, bir kamu hizmetidir. Bu nedenle de Anayasanın
47 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında özelleştirilmesi söz konusu olmayıp;
ancak 47 nci maddenin dördüncü fıkrasındaki esaslara göre özel hukuk sözleşmesi
ile gerçek veya tüzel kişilere devredilmesi veya yaptırılması mümkündür.
35 inci maddede yapılan son değişiklikte özelleştirme ile ilgili esasların,
örneğin istasyonların özelleştirilmesinde değer tespit işlemlerine ilişkin
kuralların korunduğu görülmektedir. 5398 sayılı Kanun çıkarılmadan önce bu
kurallar, ?özelleştirme? niteliğinde uygulamaların yapılmasına imkan vermiştir
ve bu imkan kullanılmıştır.
Bu da, 5398 sayılı Kanunla 35 inci maddede yapılan son değişiklikte de, araç
muayene hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere yalnız devrinin veya
yaptırılmasının değil, Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında
?özelleştirilme?sinin de öngörüldüğünü ve düzenlendiğini ortaya koymaktadır.
Bu durum, bu kamu hizmetinin, ?işletme veya varlık? olmadığı halde Anayasanın 47
nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki esaslara göre özelleştirilmesine imkan
sağladığı için Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrasına; kamu hizmetinin
ancak özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması ve
devredilmesi mümkün olabildiği halde özelleştirilmesine de imkan tanıdığı için,
Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı düşmektedir.
İdare ile hizmetin devredildiği veya yaptırıldığı kişi arasında kurulmuş olan
?yetki ve onay verme? şeklindeki bağ ise, durumu asla değiştirmemektedir. Çünkü
yukarıda da belirtildiği gibi, maddede yer alan diğer hükümler, hizmetin
Anayasanın 47 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamında ?özelleştirme? niteliğinde
yapıldığını ve idare ile kurulan bu bağı özünde tamamen ortadan kaldırarak,
sözde bıraktığını göstermektedir.
Kaldı ki Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında kamu hizmetinin gerçek
ve tüzel kişilere yaptırılması ve devri için bir özel hukuk sözleşmesi gerekli
görülürken, 5398 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde ?yetki verme? sözcüğü
kullanılmış ve yetkinin özel hukuk sözleşmesi ile verileceği vurgulanmamıştır.
Bu da Anayasanın 47 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına aykırı bir başka husustur.
Diğer yandan 35 inci maddenin iptali istenen birinci fıkranın ikinci cümlesinde
?yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler?in bu yetkilerini alt işletmecilere
devredebilmesine imkan tanımaktadır.
Halbuki, Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre bir kamu
hizmetinin ancak kamu tüzel kişileri tarafından özel hukuk sözleşmesi ile gerçek
veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesi mümkündür.
35 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen ?alt
işleticilere devredenler?, kamu tüzel kişileri veya kamu iktisadi teşebbüsü
olmadıkları için bunların hizmeti alt işleticilere devretmesi de, Anayasanın 47
nci maddesine aykırı düşmektedir. Çünkü 47 nci maddenin 4 üncü fıkrası ancak
kamu tüzel kişilerinin veya kamu iktisadi teşebbüslerinin yürüttükleri yatırım
ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılabilmelerine imkan vermektedir. Bir gerçek veya tüzel kişinin kendisine
özel hukuk sözleşmesi ile devredilen veya yaptırılan bir kamu hizmetini alt
işleticilere devri ise Anayasanın 47 nci maddesinin imkan tanımadığı bir
uygulamadır.
Devir işleminin Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yapılması da Anayasaya
aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü onay ve özel hukuk sözleşmesi ile
devir veya yaptırma, birbirinden farklı işlemlerdir ve birbirinin yerine
geçemezler.
Çünkü Anayasanın 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında devir için
gerekli görülen özel hukuk sözleşmesinin taraflarından birisi idaredir. Halbuki
onay işleminde idare, sözleşmenin tarafı olmadığı için, bu düzenleme kamu
hizmeti ile idare arasında korunması gereken bağı da ortadan kaldırmaktadır.
Söz konusu kamu hizmetini yapma yetkisi verilen gerçek veya tüzel kişilerin bu
yetkilerini alt işleticilere devretmelerinin, görevin kamusal niteliği
nedeniyle, kaynağın Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanımı niteliğini
taşıyacağı ve Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı düşeceği de açıktır.
Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 ve 11 inci
maddelerinde ifade edilmiş olan ?hukuk devleti?, ?Anayasanın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı? ilkeleri ile de çelişir.
Bu nedenlerle, 2918 sayılı Kanunun 5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b)
bendinin değiştirdiği 35 inci maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 ve 11
inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarına aykırı olan birinci
cümlesi ile Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddeleri ile 47 nci maddesinin 3 ve 4
üncü fıkralarına aykırı olan ikinci cümlesinin iptal edilmesi gerekmektedir.
YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
İptali istenen ve yukarıda açıkça Anayasaya aykırı oldukları gösterilmiş olan
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci
maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinin uygulanması halinde,
özelleştirilen kuruluşlarda görev yapan müfettişler dışındaki personelin
birikimlerinin, çalışma ve çabalarının ürünü olan unvanları, bir kalemde
ellerinden alınacak ve gelecekteki yükselme şansları yok edilecektir.
5398 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci
maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesindeki ?üç yıl süre ile? ibaresi;
kazanılmış hakların korunmasına süre sınırlaması getirmektedir. Hukukta
kazanılmış hak, kamu kesiminde olsun, özel kesimde olsun güvenirliğin kanıtı,
uygunluğun, ölçüsüdür. Olmadık bir nedenle çiğnenmesi Anayasal düzeyde haklı
bulunamaz ve bu tür bir hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya
da olanaksız zarar ve durumların doğabileceği açıktır.
5398 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 2918 sayılı
Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerinin
uygulanması halinde de, araç muayenesi gibi karayolları trafiği, can ve mal
güvenliği bakımından yaşamsal önem taşıyan bir hizmet Anayasaya aykırı olarak
özelleştirilerek, kamu güvenliğini değil, kazancı önceleyen bir anlayışla yerine
getirilebilecektir. Böyle bir durumun ise hukuk devleti ilkesini zedelemenin
yanısıra giderilmesi olanaksız, vatandaşların can ve mal güvenliğini tehlikeye
düşürecek pek çok zarara ve olumsuzluğa yol açabileceği ortadadır.
Bu zarar ve olumsuzlukları engelleyebilmek için, iptali istenen söz konusu
hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması
gerekmektedir.
SONUÇ VE İSTEM
03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine
ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un;
1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci
fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı
olduğundan,
2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı
fıkrasının birinci cümlesindeki ?üç yıl süre ile? ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve
11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;
birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,
ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına
ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.?
Dava dilekçesinde yer alan 5398 sayılı Yasa'nın 20. maddesinin (b) bendiyle
değiştirilen Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının
birinci ve ikinci tümcelerine yönelik iptal istemine açıklık getirilmesine
ilişkin olarak dava açanlar tarafından verilen 7.10.2005 günlü ek dilekçe de
şöyledir:
?03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un 20 nci maddesiyle 2918
sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasını tümüyle
değiştirilmediğinden, Anayasa Mahkemesi'nin 2005/110 Esas sayısında kayıtlı
davaya ait dava dilekçemizde yer alan;
?3) 20 nci maddesinin (b) bendinin değiştirdiği, 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının;
birinci cümlesinin, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,
ikinci cümlesinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47 nci maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan,?
şeklindeki iptal ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin
durdurulmasına ilişkin istemimizin,
?3)20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35
inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ?Araçların
muayeneleri? ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği ?veya bu Bakanlık
tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise? ibaresinin ve
aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan ?Yetki verilen gerçek veya tüzel
kişiler, bu yetkilerini? ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği ?Ulaştırma
Bakanlığının onayı ile? ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47
nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğundan?
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına
karar verilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtiyoruz. Bu nedenle;
03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine
ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un;
1) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin ikinci
fıkrasının üçüncü cümlesinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı
olduğundan,
2) 8 inci maddesinin değiştirdiği 4046 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin altıncı
fıkrasının birinci cümlesindeki ? üç yıl süre ile? ibaresinin, Anayasa'nın 2 ve
11 inci maddelerine aykırı olduğundan,
3) 20 nci maddesinin (b) bendinin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 35
inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ?Araçların
muayeneleri? ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği ?veya bu Bakanlık
tarafından işletme yetki belgesi ile yetki verilmesi halinde ise? ibaresinin ve
aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan ?Yetki verilen gerçek veya tüzel
kişiler, bu yetkilerini? ibaresinden sonra gelmek üzere eklediği ?Ulaştırma
Bakanlığının onayı ile? ibaresinin, Anayasanın 2, 6 ve 11 inci maddelerine ve 47
nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına aykırı olduklarından?
iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına
ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.?
II - İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALLARI
3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasa'nın iptali istenilen tümce ve ibarelerinin de
yer aldığı kuralları şöyledir:
1- ?MADDE 8.- 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi aşağıdaki şekilde
değiştirilmiştir.
Madde 22.- Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili
kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu
kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona
ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması,
tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657
sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta
olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş
sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı,
teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika,
işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman
unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve
kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından
itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına
bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken
İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tâbi olan kadrolara atanmayı
kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa
naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından
yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı
kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro
ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri
arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir
kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda
görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.
Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak
aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname
kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet
Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından
kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme
kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da
ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam
edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki
personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1)
sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli
süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve
alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır.
Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı
yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu
kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen
atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.
Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tâbi
personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri,
ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası
personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat
Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe
başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan
kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma
işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına
bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş
kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya
pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik görevlerini
yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler terhislerini takip eden aybaşından
itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak
nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren
herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.
Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek
üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel
kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi
takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya
pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî
hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek
süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri
ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına
tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev
yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar
arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel
Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe
kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı
fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli
olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve
temsil tazminatları ile ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde
faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil
hakkına sahip olarak iş kanunlarına tâbi çalışmakta iken özelleştirme
uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden,
kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından
vazgeçtiğini beyan edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların
ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun
özelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin
kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından
vazgeçtiğini çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş
kanunlarına tâbi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların
ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum
ve kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına
bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak
şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme
Fonundan ödenir. İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince
diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez
ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına
esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu
hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.
Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli
personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına
bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi
itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç),
ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri
adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak
esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara
ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve
tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı,
temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme,
teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü
ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders
ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı,
herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca
tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında
isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere
fark tazminatı ödenmesine son verilir.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen
kadrolarda görev yapmakta iken nakle tâbi tutulan personelin (bu Kanuna göre
anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil), Devlet
Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak
bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel
hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün
olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl
süre ile saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı
Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında
(daha önce nakledilenler dâhil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına
atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar
kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı
haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş
hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında
değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe
ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı
olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi
veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna
göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dâhil), Devlet
Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak
bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her
türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam
tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç),
ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının
(bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş
tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet
tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile
şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek
tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her
türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek
ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması hâlinde aradaki fark
tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya
kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya
pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka
kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son
verilir.
2- ?MADDE 20.- 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun;
a) 8 inci maddesinin (c) bendinde yer alan ?tescile bağlı araçların
muayenelerini? ibaresinden sonra gelmek üzere ?yapmak veya? ibaresi,
b) 35 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan ?Araçların
muayeneleri? ibaresinden sonra gelmek üzere ?Ulaştırma Bakanlığına ait muayene
istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile yetki
verilmesi halinde ise? ibaresi ile aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan
?Yetki verilen gerçek veya tüzel kişiler, bu yetkilerini? ibaresinden sonra
gelmek üzere ?Ulaştırma Bakanlığının onayı ile? ibaresi,
Eklenmiştir.?
III - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ,
Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A. Necmi
ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT'ün katılımlarıyla 26.10.2005 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;
dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma
isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına
oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV - ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, ek dilekçe, işin esasına ilişkin rapor, iptali
istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri
ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp
düşünüldü:
A - 5398 sayılı Yasa'nın 8. maddesiyle değiştirilen 4046 sayılı Yasa'nın 22.
maddesinin;
1) İkinci fıkrasının üçüncü tümcesinin incelenmesi
Dava dilekçesinde, araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personelin bulunduğu
kadro unvanları ile araştırmacı kadro unvanı arasında hiçbir benzerliğin
olmadığı, söz konusu personelin bulunduğu kadroların ek gösterge ve tazminat
oranlarına kıyasla daha düşük ek göstergesi ve tazminatı bulunan hiyerarşik
kademe ve birimler arasında yer almayan araştırmacı unvanlı kadrolara
atanmalarının, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan kazanılmış hakların
korunması ilkesine aykırılık oluşturacağı, 399 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan unvanlardan mesleğe özel yarışma
sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik
sınavı sonucunda göreve alınanların atama tekliflerinin görev unvanlarına uygun
kadrolara yapılacağının öngörülmesine rağmen, diğer unvanlarda görev yapanlar
bakımından bu yönde bir düzenleme yapılmamasının eşitlik ilkesine aykırılık
oluşturacağı, 5398 sayılı Yasanın anılan hükmü ile 4971 sayılı Yasa'nın benzer
hükmünden önce yürürlükte bulunan 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca
?durumuna uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacağı? beklentisiyle diğer kamu
kurumlarına nakil talebinde bulunan kamu personeli yönünden Devlete güven
ilkesinin zedeleneceği, idari yargı denetiminin etkisiz kılınmasının
amaçlandığı, Anayasa ile Devlete çalışanlarının haklarını koruma ve bunun için
gerekli önlemleri alma ödevi verilmiş iken nakle tabi personelin mevcut statü ve
konumları, nitelikleri, kariyerleri, kazanılmış haklarının yok sayılarak konumu,
statüsü, görev tanımı yapılmamış bir kadroya atanmalarının öngörülmesinin sosyal
hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı, belirtilen nedenlerle söz konusu
düzenlemenin Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırılık oluşturduğu ileri
sürülmüştür.
Yasa'nın 22. maddesinde, özelleştirme uygulamaları sonucunda nakle tabi tutulan
personelin kural olarak 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan
kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığı'nca
tespit edilen kadrolara atanmaları öngörülmüş, 190 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının mevcut boş kadro ve
pozisyonlarına ise ihtiyaç doğrultusunda atama yapılabileceği belirtilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile nakle tabi personelin atanacağı kadronun belirlenmesi
bakımından Devlet Personel Başkanlığı yetkili kılınmıştır. Maddenin ikinci
fıkrasının iptali istenilen üçüncü tümcesinde ise, 399 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile
burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atanacağı
kadroların doğrudan Yasa ile belirlenmesi yoluna gidilmiş ve bu kişilerin
Araştırmacı unvanlı kadrolara atanmaları öngörülmüştür.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde kadro unvanları
gösterilen personel, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi
teşebbüsleri ile bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi
gereken asli ve sürekli görevlerini yürütmekle görevli personel grubunu
oluşturmaktadır. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların, devlet tarafından tahsis
edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir
şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı
itibariyle kuruluşun çalışmalarını doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma,
alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme görev ve yetkisi, 399 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen
personel tarafından yerine getirilmektedir. Bu itibarla, söz konusu Kanun
Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadrolar, genel müdür,
genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları,
müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş
yardımcıları başta olmak üzere üst düzey yönetici ve denetleyici konumunda
bulunan personele ait kadrolardan oluşmaktadır.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe
özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel
bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama tekliflerinin, söz konusu
görev unvanına uygun kadrolara yapılacağı yolundaki 4046 sayılı Yasa'nın özel
hükmü nedeniyle araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personel, üst düzey
yöneticilerden ibaret bulunmaktadır.
?Yasa önünde eşitlik ilkesi? hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur.
Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin
amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.
Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar
uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde
eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.
Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları
ve uygulamaları gerektirebilir.
Özelleştirme uygulamaları sonucu nakle tabi kılınan 399 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadro unvanlarında bulunan
personelin, durumlarındaki özellikler gözetilerek farklı kurallara tabi
tutulmaları mümkün olduğundan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli
süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve
alınanların yürüttükleri görevin özelliği dikkate alınarak görev unvanlarına
uygun kadrolara atanmalarının öngörülmesi, diğer personel yönünden eşitlik
ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmamaktadır. Mesleğe özel
yarışma sınavı ile giren ve meslek içi eğitimden sonra yeterlik sınavı sonucunda
göreve alınanlar ile bu konumda bulunmayan diğer personel aynı durumda
olmadığından, ayrı kurallara bağlı tutulmasında eşitlik ilkesine aykırılık
yoktur.
Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinin genel ilkelerinden birisini
oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel
olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere
uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul
edilmelidir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni
yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde
edilmiş olması gerekmektedir.
Anayasa'ya uygun olmak kaydıyla yasa koyucunun, kamu hizmetinin yürütülmesine
ilişkin koşulları belirleme ve kamu görevlilerinin statülerine ilişkin yeni
kurallar koyma ya da var olan kuralları değiştirme yetkisi vardır.
Özelleştirme uygulamaları sonucu nakle tabi tutulan personelin diğer kamu kurum
ve kuruluşlarına yapılan atamalarında mevcut unvanlarının korunmasının her zaman
mümkün olamaması, bu kişilerin atanacakları kadroların yasa koyucu tarafından
belirlenmesi sonucuna yol açmıştır. Bu amaçla, Araştırmacı unvanlı kadrolar
ihdas edilmiş ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde
yer alan kadro unvanlarında bulunan personelin bu unvanlı kadrolara atanmaları
öngörülmüştür. Ayrıca, atandığı kurumda görevine başlayan personelin isteği
halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro
ve pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilme olanağı da tanınmıştır.
Öte yandan, özlük hakları yönünden de ilgililer lehine özel düzenlemeler
getirilmiştir. Araştırmacı kadrosuna atanması öngörülen personelden, 399 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam
edilmekte olanların kadrolarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek
gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev
tazminatının şahsa bağlı hak olarak saklı tutulmak suretiyle üç yıl boyunca
kendilerine ödenmeye devam edeceği ve bu süre içinde eski kadrolarına ilişkin
olarak saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı
artışlarının şahsa bağlı haklarda artış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca,
bu personelin nakil öncesi kendisine yapılan ödemelerin toplam net tutarının,
nakil sonrası yapılan ödemelerin net tutarından fazla olması halinde de aradaki
fark tutarının herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın aradaki bu
fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödeneceği hükmüne yer verilmiştir.
Bunun yanı sıra, araştırmacı kadrosunda göreve başladığı tarihi izleyen
aybaşından itibaren şahsa bağlı haktan yararlanılan üç yıllık sürenin,
ilgililerin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun ek 68. ve
ek 73. maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında da dikkate alınacağı
belirtilmiştir. Anılan hüküm ile şahsa bağlı hak uygulamasının geçerli olduğu
süre, 5434 sayılı Yasa'nın ek 68. maddesinde emekliye ayrılanlara makam
tazminatı ödenebilmesi için makam tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde
çalışılması gereken süreye, ek 73. maddesinde ise ek göstergeli görevlere
atananların atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden emekli aylığı ve
ikramiyesi ödenebilmesi için gereken süreye dahil edilmiş olmaktadır.
Belirtilen nedenlerle, iptali istenilen kural Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Konunun Anayasa'nın 11. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
2) Altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan ?? üç yıl süre ile ??
ibaresinin incelenmesi
Dava dilekçesinde, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı
cetvelde belirtilen personele şahsa bağlı hak kapsamında yapılacak ödemelerin üç
yıllık bir süre ile sınırlandırılmasının ilgililerin kazanılmış haklarını ihlal
ettiği, bu nedenle söz konusu düzenlemede yer alan ?? üç yıl süre ile ??
ibaresinin Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.
4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, özelleştirme uygulamaları nedeniyle diğer
kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin parasal hakları özel olarak
düzenlenmiş ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde
belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu
Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil)
Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin
olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam,
özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı ve görev tazminatının
bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak
üzere üç yıl süre ile saklı tutulacağı hükme bağlanmıştır.
Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukuk devletinin genel ilkelerinden birisini
oluşturmaktadır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bir hakkın, yeni
yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde
edilmiş olması gerekmektedir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan,
tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine
dönüşmüş haktır. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar ise bu
nitelikte değildir.
?Şahsa bağlı hak? uygulaması, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1)
sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapan personele yapılacak ödemeler
bakımından esas alınması öngörülen tek yöntemi oluşturmamaktadır. Yasa koyucu,
söz konusu personele yapılacak ödemeler bakımından ?fark tazminatı ödenmesi?
uygulamasını da kabul etmiştir. Buna göre, personelin Devlet Personel
Başkanlığına bildirildiği tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi
itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve
tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı,
temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret,
ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının;
nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek
gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev
tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek
ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri
adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders
karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması
hâlinde aradaki fark tutarının, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi
tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenmesi
öngörülmüştür.
?Şahsa bağlı hak? uygulaması 3 yıllık süre ile sınırlanmış iken ?fark tazminatı
ödenmesi? uygulaması, aradaki farkın kapanmasına kadar uygulanacak bir yöntem
olarak kabul edilmiştir. Şahsa bağlı hak ve fark tazminatı ödenmesi
uygulamalarına belirtilen hallerin gerçekleşmesinden daha önce son verilmesi,
ancak ilgililerin atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında
isteklerine bağlı olarak herhangi bir değişiklik olması ya da başka kurumlara
geçmeleri koşuluna bağlanmıştır.
Statü hukukunda, memurlara yapılacak parasal hak ödemeleri bakımından ilgilinin
bulunduğu kadronun gözetilmesi esastır. Naklen atama suretiyle kadro unvanının
değişmesi halinde de özlük hakları, ilgilinin yeni kadro unvanı gözetilerek
belirlenmektedir. Bir kadroya ilişkin parasal haklar, kural olarak bir başka
kadroda bulunanlar yönünden kazanılmış hak oluşturmamaktadır. 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev
yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin önceki kadro unvanlarına bağlı
hakları, halen bulundukları statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendileri yönünden
kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş bir hak niteliğinde
olmadığından kazanılmış bir hakkın ihlali söz konusu değildir.
Açıklanan nedenle, dava konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
B - 5398 sayılı Yasa'nın 20. maddesinin (b) bendiyle 2918 sayılı Karayolları
Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının;
1) Birinci tümcesine eklenen ?? veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki
belgesi ile yetki verilmesi halinde ise ?? ibaresinin incelenmesi
Dava dilekçesi ile ek dilekçede, Anayasa'nın 47. maddesinin üçüncü fıkrasında
işletme ve varlıkların özelleştirilmesi öngörülmekte iken bir kamu hizmeti olan
araç muayene hizmetinin özelleştirilmesinin amaçlandığı, anılan maddenin
dördüncü fıkrası uyarınca kamu hizmetlerinin gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılması ve devredilebilmesi ancak özel hukuk sözleşmeleri ile olanaklı
iken, üçüncü fıkrası uyarınca özelleştirilmesinin öngörüldüğü ve bu düzenleme
sonucunda hizmetin idare ile bağının tamamen ortadan kaldırıldığı, 5398 sayılı
Yasa ile yapılan değişikliğin de Anayasa'ya aykırılıkları ortadan kaldırmadığı,
belirtilen nedenlerle araç muayenelerinin yetki verilen gerçek veya tüzel
kişilere ait muayene istasyonlarında yapılmasının Anayasa'nın 2., 11. ve 47.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan
değişiklik sonucunda, araçların muayenelerinin Ulaştırma Bakanlığı'na ait
muayene istasyonlarında veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile
yetki verilen gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı
belirtilmiştir.
13.8.1999 günlü, 4446 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 47. maddesine eklenen dördüncü
fıkrada, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri
tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk
sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya
devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan kural
uyarınca Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri
tarafından yürütülen bir kamu hizmetinin özel hukuk sözleşmesine konu edilmesi,
öncelikle bu hususun Kanunla belirlenmesi koşuluna bağlı bulunmaktadır.
Karayolları Trafik Kanunu'nda Ulaştırma Bakanlığınca yetki verilmesi halinde
gerçek veya tüzel kişilere ait muayene istasyonlarında yapılacağı belirtilen
araç muayene hizmetinin, idarece gerçek veya tüzel kişilere gördürülme usulü,
bir diğer deyişle idare ile gerçek veya tüzel kişi arasında yapılması olası
sözleşmenin niteliği açıkça belirtilmemiştir.
Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından
yürütülen hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırılacağı veya devredilebileceği yolunda özel bir yasal düzenlemenin
bulunmadığı durumlarda, söz konusu kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilerce
yürütülebilmesi bakımından taraflar arasında aktedilen sözleşmenin tabi olduğu
hukuki rejimin belirlenmesi gerekmektedir.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların
gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu
yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan
sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun
genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal
yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Ancak, bu hizmet ve
faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların,
tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve
denetimi altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilmesi
olanaklıdır.
Kamu hizmetlerini idare dışındaki gerçek veya tüzel kişilere gördürmek veya
bunların hizmetin yürütülmesine katılmasını sağlamak veya kamu hizmetlerinin
yürütülmesi için gerekli olan para, eşya ve personeli tedarik etmek amacıyla
aktedilen ve idare lehine olağanüstü hüküm ve şartlar taşıyan sözleşmeler
öğretide ?idari sözleşmeler? olarak tanımlanmaktadır. İdari sözleşmeye konu kamu
hizmetinin yürütülmesi bakımından idarenin sorumluluğu devam etmekte ve bu
nedenle hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini sağlamak
bakımından idareye denetim ve gözetim yetkisi tanınmaktadır.
Trafiğe çıkarılacak motorlu araçların teknik şartlara uyup uymadığının belirli
zaman aralıkları ile muayene edilerek tespit edilmesini ifade eden araç muayene
hizmetinin, kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. 5398 sayılı Yasa ile
yapılan değişiklik ile araç muayene hizmetinin Ulaştırma Bakanlığı'na ait
muayene istasyonlarında ya da Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki verilen kişilere ait
muayene istasyonlarında yapılacağı hükme bağlanmış ve bu suretle araç muayene
hizmetinin yürütülmesi bakımından Ulaştırma Bakanlığı görevli kılınmış, gerçek
veya tüzel kişilere işletme yetkisinin verilmediği veya işletme belgelerinin
iptali durumlarında bu hizmetin adı geçen Bakanlık tarafından yürütülmesi
öngörülmüştür. Öte yandan, araç muayene hizmetini yürütmekle görevli kılınan
Ulaştırma Bakanlığının bu konuda yetki vermesi halinde dahi, ilgili gerçek veya
tüzel kişilerce yürütülen araç muayene hizmetini denetim ve gözetim görevi devam
etmektedir. Bu durumda, bir kamu hizmeti olan araç muayene hizmetinin yerine
getirilmesi amacıyla idare ile gerçek veya tüzel kişiler arasında aktedilecek
sözleşmenin, idari sözleşme niteliğini taşıyacağı açıktır.
Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, Devlet, kamu iktisadi
teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırılabileceği veya devredileceğinin kanunla belirleneceği yolundaki hüküm,
söz konusu hizmetlerin özel hukuk sözleşmelerinin yanı sıra idari sözleşmelerle
gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya devredilebilmesine de olanak
tanımaktadır.
Araç muayene hizmetinin gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabilmesi veya
devredilebilmesini düzenleyen Karayolları Trafik Kanunu'nda, söz konusu hizmetin
özel hukuk sözleşmeleri ile yaptırılacağı veya devredileceği yolunda herhangi
bir hükme yer verilmediğinden, idari sözleşmeler ile gerçek veya tüzelkişilere
yaptırılabilmesi veya devredilebilmesi mümkün olan araç muayene hizmetine
ilişkin Karayolları Trafik Kanunu'nun 5398 sayılı Yasa ile değişik hükmü,
Anayasa'nın 47. maddesine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
Konunun Anayasa'nın 2. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
2) İkinci tümcesine eklenen ?? Ulaştırma Bakanlığının onayı ile ?? ibaresinin
incelenmesi
Dava dilekçesinde, kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen bir kamu hizmetinin
gerçek veya tüzel kişilere yaptırılması veya devredilmesinin özel hukuk
sözleşmesi ile mümkün olduğu, bununla birlikte bu sözleşmenin taraflarından
birisinin mutlaka idare olması gerektiği, kamu tüzel kişisi olmayan
işleticilerin yetkilerini alt işleticilere devredebilme yetkisinin Anayasa'nın
47. maddesine aykırı olduğu, Anayasa'nın 47. maddesinde öngörülen özel hukuk
sözleşmesinin taraflarından birisini idare oluşturmakta iken işleticilerin
yetkilerini alt işleticilere devir işleminde idarenin taraf olmadığı, söz konusu
devire onay vermesinin de idareyi devir işleminde taraf konumuna getirmeyeceği
ve mevcut Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmayacağı, bu düzenlemenin kamu
hizmeti ile idare arasındaki bağı ortadan kaldırdığı, kamu hizmetini yapma
yetkisi verilen gerçek veya tüzelkişilerin bu yetkilerini alt işleticilere
devretmelerinin aynı zamanda kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisinin
kullanımı niteliğini taşıyacağı, belirtilen nedenlerle işletmecilere yetkilerini
alt işletmecilere devir yetkisi verilmesinin Anayasa'nın 2., 6., 11. ve 47.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan
değişiklik sonucunda, araç muayene hizmetini yapabilmeleri bakımından Ulaştırma
Bakanlığı'nca yetki verilen gerçek veya tüzel kişilerin, bu yetkilerini
Ulaştırma Bakanlığı'nın onayı ve aynı standartları sağlamaları koşulu ile alt
işleticilere devredebilecekleri belirtilmiştir.
Araç muayene hizmetinin Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki verilen gerçek veya tüzel
kişilerce yürütülebilmesi, bu konuda aktedilen bir idari sözleşmenin varlığına
bağlı olup yetki verilen kişinin bu yetkisini alt işleticilere devretmesi, söz
konusu hizmetin gerçek veya tüzel kişilerce yürütülebilmesinin dayanağını
oluşturan idari sözleşmenin ortadan kalkması sonucuna yol açmamaktadır. Alt
işleticiler tarafından araç muayene hizmetinin yürütülebilmesinin de bu konudaki
idari sözleşmenin yürürlükte bulunmasına bağlı olduğu kuşkusuzdur. Yetki
devrinin hukuki sonuç doğurabilmesinin Ulaştırma Bakanlığı'nca yetki devrine
onay verilmesine bağlı olması da, idare ile hizmet arasındaki bağın devam
ettiğini göstermektedir. Nitekim aynı standartları sağlayan alt işleticilere
Ulaştırma Bakanlığının onayı ile yetki devrinde bulunulması, idarenin gözetim ve
denetim yetkisini kaldırmamaktadır. Yetki devrinin, yetki verilen gerçek ve
tüzel kişilerin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı yolundaki düzenleme de
idari sözleşmenin ve idarenin bu sözleşmeye dayalı yetkilerinin devam ettiğine
işaret etmektedir.
Bu durumda, Ulaştırma Bakanlığı'nca onaylanan yetki devrine dayalı olarak alt
işleticiler tarafından araç muayene hizmetinin yürütülmesinin, idarenin taraf
olmadığı bir özel hukuk sözleşmesi ile araç muayene hizmetinin özelleştirilmesi
olarak nitelendirilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Ulaştırma Bakanlığı'nın
onayına bağlı bulunan yetki devrine ilişkin düzenleme Anayasa'nın 47. maddesine
aykırı değildir.
Açıklanan nedenlerle, iptal isteminin reddi gerekir.
Konunun Anayasa'nın 2., 6. ve 11. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
V - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
3.7.2005 günlü, 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un;
A) 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin, ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi
ve altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan ?... üç yıl süre ile ..?
ibaresine,
B) 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen, 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının, birinci
tümcesinde yer alan ?... veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile
yetki verilmesi halinde ise ?? ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan
??Ulaştırma Bakanlığının onayı ile ?? ibaresine,
yönelik iptal istemleri 29.12.2005 günlü, E. 2005/110, K. 2005/111 sayılı
kararla reddedildiğinden, bu ibarelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
REDDİNE,
29.12.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI - SONUÇ
3.7.2005 günlü, 5398 sayılı ?Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda ve
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun?un;
1- 8. maddesiyle değiştirilen 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin, ikinci fıkrasının üçüncü tümcesi
ve altıncı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan ?... üç yıl süre ile ..?
ibaresinin,
2- 20. maddesinin (b) bendiyle değiştirilen, 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı
Karayolları Trafik Kanunu'nun 35. maddesinin birinci fıkrasının, birinci
tümcesinde yer alan ?... veya bu Bakanlık tarafından işletme yetki belgesi ile
yetki verilmesi halinde ise? ibaresi ile ikinci tümcesinde yer alan ?Ulaştırma
Bakanlığının onayı ile? ibaresinin,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, 29.12.2005 gününde
OYBİRLİĞİYLE karar verildi.