SGK ek ödemesine, 2. defa hastalık izni iptali

Memurlar.net olarak bundan 2 ay önce SGK Ek Ödeme Esasları için önemli bir Danıştay kararı yayımlamıştık. Danıştay, uluslararası anlaşmalara atıfla, 10 günü aşan hastalık izinlerinde ek ödemenin kesilmesini öngören hükmü iptal etmişti.

SGK Ek Ödeme yönetmeliği 11.4.2014 tarihinde değiştirildi. Esasların 6. maddesinin 1/c bendinde bu kez şu hüküm yer alıyordu.

"Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz.''

Danıştay,

1- 5502 sayılı Kanunun 28. maddesinde ek ödeme yapılması için belirlenen kriterler arasında fiilen görev yapılan sürelerle orantılı olarak ödeme yapılacağına ilişkin bir kritere yer verilmemesi,

2- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun hastalık izinlerini düzenleyen 105. maddesinde yer alan, izinler ve hastalıklar sırasında çalışanların özlük haklarına dokunulmayacağı yolundaki kuralını,

dikkate alarak, herhangi bir ayrıma yer verilmeden yılda 30 günü asan her türlü izin için fiilen görevde bulunulmayan durumlarda ek ödemenin kesilmesini öngören hükmü iptal etmiştir.

Mahkeme ayrıca, 2014 yılındaki düzenlemenin geriye yürümesini öngören hükmü de iptal etmiştir.

İŞTE MAHKEME KARARI

T.C.

D A N I Ş T A Y ONBİRİNCİ DAİRE EsasNo : 2014/2932

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen : Büro Emekçileri Sendikası

Vekili: Av. Duygu Demirel Mithatpaşa Cad. No:56/5-6 - Kızılay / ANKARA

Davalı: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

Vekili: Av. Fatma Kalın Atatürk Bulvarı Zafer Meydanı No:6 - Kızılay / ANKARA

İstemin Özeti: Davacı Sendika tarafından, 11.4.2014 tarihli ve 1351 sayılı Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 6. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde yer alan ''Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz.'' ibaresinin, 7. ve 8. maddelerinin tamamının ve İstanbul İlinde fiilen görev yapan personele ilave ek ödeme yapılmasına ilişkin düzenlemenin yer almadığı belirtilerek 6. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılan davada yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Demet Bilgiş

Düşüncesi: Yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince davalı İdarenin birinci savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın verildiği görülmüş olmakla incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, davacı Sendika tarafından, 11.4.2014 tarihli ve 1351 sayılı Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 6. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde yer alan ''Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir.

Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz." ibaresinin; 7. ve 8. maddelerinin tamamının ve İstanbul İlinde fiilen görev yapan personele ilave ek ödeme yapılmasına ilişkin düzenlemenin yer almadığı belirtilerek 6. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle açılmıştır.

Davanın durumu ve uyuşmazlığın hukuki niteliğine göre, dava konusu 11.4.2014 tarihli ve 1351 sayılı Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının, İstanbul İlinde fiilen görev yapan personele ilave ek ödeme öngörülmemiş olması nedeniyle yürütmenin durdurulmasına yönelik olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Dava konusu, 11.4.2014 tarihli ve 1351 sayılı Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 6. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde yer alan ''Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz.'' ibaresinin yürütmesinin durdurulması istemine gelince:

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünün, "Kişinin Dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı (I). kısmında yer alan 17. maddesinde, herkesin yaşama ve maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının bulunduğu; "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümünün "Çalışma ile İlgili hükümler" başlıklı (V). kısmında yer alan "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, Devletin, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı; "Ücrette adalet sağlanması" başlıklı 55. maddesinde, ücretin, emeğin karşılığı olduğu, Devletin, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 90. maddesinin son fıkrasında da, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı emredici bir kural olarak yer almıştır.

6 Nisan 1949 tarih ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Karan ile kabul edilerek, 27 Mayıs 1949 tarih ve 7217 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak iç hukukumuzda da yerini alan "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 23. maddesinin ilk üç fıkrasında, herkesin çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, adaletli ve elverişli koşullarda çalışmaya ve işsizliğe karşı korunma hakkının olduğu; herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücret hakkı bulunduğu; herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraşır ve gerekirse her türlü sosyal koruma önlemleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücret hakkının bulunduğu vurgulanmıştır.

1949 yılında kurulan Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp üye ülkelerin imzasına açılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından 4.11.1950 tarihinde imzalanmış, 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylandıktan sonra, 18.5.1954 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin kapsamını, mülkiyet, eğitim ve serbest seçim haklarını içerecek şekilde genişleten Ek 1 NoluProtokol ise, Türkiye tarafından 20.3.1952 tarihinde imzalanmış, 18.5.1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin denetim organı olarak 1.11.1998 tarihinde kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisi ise, Türkiye tarafından, 22.1.1990 tarihinde tanınmış, Mahkemenin, Kıbrıs ve Türkiye (2001-IV;35EHRR 731 BD) kararında da kabul ettiği üzere; Sözleşmenin, yaşam hakkını düzenleyen ikinci maddesi, üye devletlere yaşamı korumak için uygun tedbirler alma yükümlülüğü yanında sağlık hizmetleri sağlama yükümlülüğü de öngörmektedir. Mahkeme ayrıca; Devletin ilgili hizmeti sağlamamasının, "ayrımcılık yasağı" ya da "adil yargılanma" gibi temel haklarında ihlali sonucunu doğurabileceğini; bununla birlikte, Sözleşmenin taraf devletlere getirdiği yaşamı korumaya yönelik pozitif yükümlülüğün, ulusal standartlar göz önünde bulundurularak yorumlanması gerektiğini de kabul etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 23. maddesinde; Devlet memurlarının, bu Kanunla gösterilen süre ve şartlarla izin hakkına sahip olduğu belirtmek suretiyle iznin bir hak olduğu vurgulanmış, "Hastalık ve refakatizni" başlıklı 105. maddesinde, memura, aylık ve özlük hakları korunarak, verilecek raporda gösterilecek lüzum üzerine, kanser, verem ve akıl hastalığı gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığı halinde onsekiz aya kadar, diğer hastalık hallerinde ise oniki aya kadar izin verileceğimizin süresinin sonunda, hastalığının devam ettiği resmi sağlık kurulu raporu ile tespit edilen memurun izninin, belirtilen süreler kadar uzatılacağı... görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya veya saldırıya uğrayan veya bir meslek hastalığına tutulan memurun, iyileşinceye kadar izinli sayılacağı.. .kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun "Personelin statüsü, ücret ve mali haklar" başlıklı 28. maddesinin 8. fıkrasında; "Kurumun merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında bulunup, sağlık harcamalarına esas olan fatura ve reçetelerin incelenmesi işlerinde ve Kurum sağlık kurullarında çalışan; tabip, diş tabibi, eczacı ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlara en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %700'ünü, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil diğer personele ise %225'ini geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir.Yapılacak ek ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir vergi kesintisi yapılmaz. İş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin kadro unvanı, derecesi, performansı ile kullanılan izin ve istirahat raporları gibi kriterler göz önünde bulundurularak yapılacak ek ödeme tutarları ile ödemeye ilişkin diğer usul ve esaslar, Yönetim Kurulunun teklifi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakan tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

Buna göre, 5502 sayılı Kanunun 28. maddesinde ek ödeme yapılması için belirlenen kriterler arasında fiilen görev yapılan sürelerle orantılı olarak ödeme yapılacağına ilişkin bir kritere yer verilmemesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun hastalık izinlerini düzenleyen 105. maddesinde yer alan, izinler ve hastalıklar sırasında çalışanların özlük haklarına dokunulmayacağı yolundaki kuralı karşısında, herhangi bir ayrıma yer verilmeden yılda 30 günü aşan her türlü izin için fiilen görevde bulunulmayan durumlarda ek ödeme yapılmayacağı yolundaki Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 6. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde yer alan ''Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz.'' ibaresinde üst normlara uygun olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 7. ve 8. maddelerinin yürütülmesinin durdurulması istemine gelince:

Anılan düzenlemenin 7. maddesinde; "22/1/2010 tarihli ve 9 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile kabul edilen ve 27.1.2010 tarihinde Bakanlık Makamınca onaylanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Ek Ödeme Usul ve Esasları" 2/8/2013 tarihi itibarıyla yürürlükten kalkar." kuralı yer almış, 8. maddesinde ise; "Bu Usul ve Esaslar 2/8/2013 tarihinden geçerli olmak üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı onayı ile yürürlüğe girer." kuralına yer verilmiştir.

Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.

"Hukuk devleti" ilkesi, yürütme organının faaliyetlerinin yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını; herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini de gerektirmektedir. Zira hukuk devletinin gereği olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesi, idarenin keyfi hareket etmesini engeller. Bunu gerçekleştirmenin başlıca yolu ise kural konulmasını gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının belirli olmasını sağlamaktır.

Öte yandan, gerek yargı kararları, gerek öğretideki ortak tanımlamalara göre, haklı beklenti, yönetimin ister bir düzenleyici işlem, ister bir taahhüt, isterse uzun süren bir uygulamasına güvenerek olsun, bireylerin çıkarlarına ya da lehlerine olan bir sonuca ulaşabileceklerini ümit etmeleridir.

İdareler, kendi görev alanlarını ilgilendiren yasa ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, her zaman yönetmelik, tebliğ, genelge çıkarabilme ve bu düzenlemelerle, değişen koşullar dikkate alınarak, daha önceki düzenlemeler ile doğmuş olan objektif hukuki durumları, ileriye yönelik olarak yürürlükten kaldırma yetkisine sahip bulunmaktadırlar. Ancak idareler, bu konudaki yetkilerini kullanırken önceki düzenlemeler kapsamında kişilerin kazanılmış haklarını ve haklı beklentilerini korumak zorundadırlar. Bu durum, hukuk güvenliğinin ve hukuki istikrarın sağlanması açısından vazgeçilmez niteliktedir.

11.4.2014 tarihli Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının dava konusu 7. ve 8. maddeleri ile anılan Usul ve Esasların geçerlilik tarihinin geriye yürütülmesinin ve bir önceki Usul ve Esasların 2.8.2013 tarihinden geçerli olmak üzere kaldırılmasının "Hukuk Devleti" ve "İdari İstikrar"ın vazgeçilmez gereklerinden olan "vatandaşların hukuki güvenliği" ilkesi ile bağdaşmayacağı açık olup, anılan Usul ve Esasların 7. ve 8. maddelerinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda, 11.4.2014 tarihli Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 6. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde yer alan ''Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz.'' ibaresi ile 7. ve 8. maddeleri açıkça hukuka ve ilgili mevzuata aykırı olup, uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararlara yol açacak nitelikte bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 11.4.2014 tarihli Bakan onayı ile yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Personeline Yapılacak Ek Ödemenin Usul ve Esaslarının 6. maddesinin 1. fıkrasının "c" bendinde yer alan ''Ek ödeme fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süreyle orantılı olarak ödenir. Ancak, yılda 30 günü geçmeyen izin süreleri için fiilen görev yapma şartı aranmaz.'' ibaresi ile 7. ve 8. maddeleri yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6352 sayılı Yasa ile değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında sayılan koşullar gerçekleşmiş olduğundan YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA; anılan Usul ve Esaslarının 6. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle yürütülmesinin durdurulması isteminin ise REDDİNE; bu kararın tebliğini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 12.11.2014 tarihinde oybirliğiile karar verildi.