Memurun, esnaf arkadaşına verdiği borca karşılık, şirket gelir ve giderine ortak olası suç mudur?

Bir memur, arkadaşına verdiği 2 bin liralık borç için, şirketin büro malzemeleri ile birlikte şirket gelir ve giderinin yüzde 50'sine ortak olduğu yönünde sözleşme düzenlemiştir. Sözleşmeden i haberdar olan kamu kurumu, memura ticari faaliyette bulunduğu için kademe ilerlemesinin durdurulması cezası vermiştir.

İdare mahkemesi, memurun kazanç getirici faaliyette bulunduğunun yeterli delille ortaya konulamadığı gerekçesiyle, verilen disiplin cezasının iptaline karar vermiştir.

Temyiz üzerine dosyayı görüşen Danıştay 12. Dairesi ise, idare mahkemesi kararını bozmuş ve 2 bin liralık borç için şirketin tüm gelir ve giderine yüzde 50 oranında ortak olunduğu şeklindeki sözleşmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, memura kazanç getirici faaliyette bulunduğu gerekçesiyle verilen disiplin cezasının hukuka uygun olduğuna verdi.

İŞTE MAHKEME KARARI

T.C
DANIŞTAY
12. DAİRE BAŞKANLIĞI

ESAS NO. 2011/8708
KARAR NO. 2014/4380
KARAR TARİHİ. 28.05.2014

İstemin Özeti : .. 1. İdare Mahkemesince verilen 14/04/2011 tarihli ve E:2010/1384; K:2011/665 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava; davacının 657 sayılı Kanun'un 125/D-h maddesi ve 125/E maddesinden sonra gelen 4. paragrafı uyarınca 1/2 oranında aylıktan kesme cezasıyla cezalandırılmasına yönelik 26/05/2010 tarihli ve 5 sayılı .. Valiliği İl Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacının tanıdığı kişiye borçlarını ödemesi için kredi kartını kullandırdığı, daha sonra bu borcun ödendiği, arada bu borca karşılık teminat olmak üzere sözleşme yapıldığı, ancak davacının kredi kartını kullanmasının arkadaşlık ilişkisinden öte gitmediği aralarındaki sözleşmenin ise sadece alacağını güvenceye almak amaçlı olduğunun ileri sürüldüğü, idarece yapılan soruşturmada ise davacının bu ilişki sonucu kişisel bir kazanç elde ettiği, fiilen kazanç getirici faaliyette bulunduğu hususlarının yeterli tespit inceleme ve araştırma ile ortaya konulmadığının görüldüğü, davacıya atfedilen suçun yapılan soruşturma ile yeterli ve inandırıcı kanıtlarla ortaya konulamadığı görüldüğünden, dava konusu disiplin cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

657 sayılı Yasanın 125/D-h maddesinde; Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak fiilinin, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve hallerden olduğu, aynı Kanun'un 125/E maddesinden sonra gelen 4. paragrafında ise; öğrenim durumları nedeniyle yükselebilecekleri kadroların son kademelerinde bulunan Devlet memurlarının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının verilmesini gerektiren hallerde, brüt aylıklarının 1/4'ü - 1/2'sinin kesileceği ve tekerrüründe görevlerine son verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; olay tarihinde .. İl Yazı İşleri Müdürü olarak görev yapan davacı hakkında yürütülen soruşturma sonucu hazırlanan soruşturma raporunda özetle; 15/03/2009 tarihli ve üç nüsha olarak tanzim edilip davacı ... (hissedar) .... (hissedar) ve ... (Şahit) tarafından altına imza konulan sözleşmeye dayanarak, ... .. İnternet Kafe'ye %50 hisse ile ortak olduğu sonucuna varılarak, davacının 657 sayılı Kanun'un 125/D-h maddesi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, davacının Devlet memurlarına yasaklanan kazanç getirici faaliyetlerde bulunduğu ileri sürülerek ve 1. derecenin 4. kademesinden maaş aldığı göz önüne alınarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E maddesinden sonra gelen 4. paragrafı gereğince "Brüt Aylığının 1/2'si üzerinden kesilmesine" karar verilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının hissedar olarak imzaladığı 15.03.2013 tarihli sözleşmeye göre; 13 kalemden oluşan malzemelere sözleşme tarihinden itibaren davacının %50 ortak olduğu, her türlü gelir ve giderin hissedarlar ... ile ... arasında %50 oranında paylaştırılacağı anlaşılmış olup, soruşturma kapsamında gerek davacı, gerek ..., gerekse sözleşmeyi şahit sıfatıyla imzalayan ...a ifadelerinde özetle; "Davacının,...'un işyeri ile ilgili borçlarını kapatması için kredi kartının kullanılmasına izin verdiği, borç kapanıncaya kadar alacağın garanti altında olması için davacının işyerine %50 oranında hissedar edildiği, ...'un davacının kredi kartından yaklaşık 1.500,00 - 2.000,00 TL arasında harcama yaptığı ve bu borcunu ödediği, borç sona erince ortaklığın da sona erdiği, anılan sözleşmenin de imha edilmesinin unutulduğunun" beyan edildiği görülmektedir.

Anılan sözleşmeye bakıldığında; davacının 1 adet yazar kasa, 17 bilgisayar, 17 masa, 17 web cam kamera, 17 kulaklık, 17 sandalye, 1 klima, 1 müzik seti, 1 adet panapohone marka telefon, 1 büro masası, muhtelif çay ocağı malzemesi, 5 parça perdeden oluşan malzemeler ile birlikte, işyerinin gelir ve giderlerinin %50'sine hissedar olduğu, bu sözleşmenin davacının alacağını güvence altına almak amacıyla imzalandığı belirtilse de, 1.500,00 TL ila 2.000,00 TL arasındaki bir alacağın garanti altına alınması için hayatın olağan akışına göre bir senedin imzalanmasının yeterli olacağının, tacir sıfatı taşıyan ... tarafından bilinmemesinin imkansız olduğu, bu miktar bir borç için davacının yukarıda sayılan malzemeler yanında iş yerinin gelir ve giderlerine de ortak edilmesinin, alacağın garanti altına alınması amacını aştığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda; Devlet memuru olarak ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyet yapma yasağı bulunan davacının, bu yasağa aykırı harekette bulunduğu hususunun yürütülen disiplin soruşturması ve tanık ifadeleri sonucu sübut bulduğu görülmekle, 657 sayılı Kanun'un 125/D-h maddesi ve 125/E maddesinden sonra gelen 4. paragrafı uyarınca 1/2 oranında aylıktan kesme cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 28.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.