GYS tabi kadrolarda hukuken muvafakat vermeye kurumlar zorlanamaz!

Dava konusu olayda, İstanbul Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde muayene memuru olarak görev yapan davacının Şişli Belediye Başkanlığına Şef olarak ataması talep edilmiştir. Ancak, davalı idare tarafından muayene memuru ihtiyacı bulunduğu gerekçesiyle görevinden ayrılmasına muvafakat verilmemiştir.

İstanbul 10. İdare Mahkemesi tarafından iptal kararında; davacının Şişli Belediye Başkanlığında eğitimine uygun bir kadroda daha verimli olacağı ve maddi-manevi yönden tatmin olacağı gibi hususlar gözetilerek idarenin kararını iptal etmiştir.

Danıştay İkinci Dairesine gelen temyiz talebi incelenerek; davacının Şişli Belediye Başkanlığı bünyesindeki şef kadrosuna atanabilmesi için kendi kurumunda Şef ya da bu unvana denk sayılabilecek (Koruma Güvenlik Şefi vb.) kadro unvanlarında çalışması gerektiğine dikkat çekmiş olup, mevzuat hükümlerine uygun bir şekilde atanmadan davacıya muvafakat verilmemesine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık görmeyerek İdare Mahkemesi kararını bozmuştur.

İŞTE DANIŞTAY KARARI

T.C

DANIŞTAY

İkinci Daire

Esas No: 2016/4597

Karar No : 2017/7485

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı

Vekili : Av......

Karşı Taraf (Davacı) :

Vekili : Av......

İsteğin Özeti : İstanbul 10. İdare Mahkemesince verilen 16 Aralık 2015 günlü, E:2015/1476, K:2015/2357 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : F. Betül Yıldız

Düşüncesi : Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 tarih ve K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada işin gereği düşünüldü;

Dava; İstanbul Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde muayene memuru olarak görev yapan davacının, Şişli Belediye Başkanlığı bünyesine şef olarak naklen atanmasına muvafakat verilmemesine ilişkin 15/04/2015 günlü işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 10. İdare Mahkemesince verilen 16/12/2015 günlü, E:2015/1476, K:2015/2357 sayılı kararla; kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesi gereğince, kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek olduğu ve hizmetlerinden en yüksek oranda yararlanılacak bir birimde, gördükleri eğitime uygun bir biçimde istihdam edilmelerinin kamu yararına daha uygun olduğu, davacının, Şişli Belediye Başkanlığında eğitimine uygun bir kadroda daha verimli olacağı ve maddi ve manevi yönden tatmin olacağı, bunun Anayasada belirtilen çalışma hak ve özgürlüğü ile kişinin maddi ve manevi varlığının geliştirilmesi ilkesine de uygun düşeceği, davacıyla aynı konumda olan kimi personelin muvafakat alarak istedikleri görevlerde çalışma olanağına kavuşmalarına rağmen, davacıya muvafakat verilmemesinin motivasyonunu ve hizmet verimliliğini olumsuz etkileyeceği belirtilerek dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idare, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74. Maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68'inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibarıyla girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür..." hükmü uyarınca kurumlar arası nakil işlemi, kurumların muvafakatı ile sağlanmakta olup, kurum amirlerinin muvafakat verip vermemek konusunda takdir yetkilerinin bulunduğu kuşkusuzdur. İdarenin, personelin başka bir kuruma nakline muvafakat verip vermeme yönündeki takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından değerlendirilmesi gerekeceği de tabidir.

04/07/2009 günlü, 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin "Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde, yönetim hizmetleri grubu içinde sayılan şef kadrosunun görevde yükselmeye tabi olduğu kurala bağlanmıştır.

Aynı yönetmeliğin "Görevde Yükselme Suretiyle Atanacaklarda Aranacak Genel Şartlar" başlıklı 6. maddesinde, görevde yükselme sınavında başarılı olmak ve bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atabilmek için son müracaat tarihi itibarıyla 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak gerektiği, ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartının aranmayacağı düzenlenmiş; "Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının e) bendinde ise, şef kadrosuna atanabilmek için; en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak ve son müracaat tarihi itibarıyla 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde (bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, ambar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför) en az iki yıl süreyle çalışmış olmak gerektiği kurala bağlanmıştır.

Özetle, mahalli idareler bünyesindeki şef kadrosuna hukuka uygun bir şekilde atanabilmek için; görevde yükselme sınavında başarılı olmak, en az 2 yıllık yüksekokul mezunu olmak ve bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, ambar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför kadrolarında en az iki yıl süreyle çalışmış olmak şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.

Bu genel kuralın istisnası olarak, anılan Yönetmeliğin "Naklen Atamalar" başlıklı Ek 2. maddesinde, "Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak, müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.

(2) Diğer personel kanunlarına tabi olanların atamalarında ihraz ettikleri unvanların karşılığı, bu Yönetmelikte aynı unvanın olmaması halinde Devlet Personel Başkanlığının görüşü doğrultusunda belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükme göre, kurumlar arası naklen atama yoluyla mahalli idareler bünyesine atama isteminde bulunanların, istedikleri unvan ile aynı unvan veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlardan birinde görev yapmaları gerekmektedir.

13/01/2012 günlü, 28172 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Personeli Atama, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin "Hizmet Grupları" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının a) bendinde sayılan şef kadrosu, yönetim hizmetleri grubunda aynı fıkranın d) bendinde sayılan muayene memuru ise idari hizmetler grubunda yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; İstanbul Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde muayene memuru olarak görev yapan davacının, Şişli Belediye Başkanlığına naklen atama talebi üzerine, Şişli Belediye Başkanlığının 27/02/2015 günlü, 702 sayılı yazısıyla davalı idareden muvafakat istendiği, davalı idare tarafından, davacının hangi kadroya atanacağı hususunun sorulması üzerine, Şişli Belediye Başkanlığının 19/03/2015 günlü, 862 sayılı yazısı ile davacının 7. Dereceli şef kadrosuna atamasının yapılacağının bildirildiği, sonrasında davalı idarece, muayene memuru ihtiyacı bulunduğu gerekçesiyle davacının görevinden ayrılmasının uygun bulunmadığının bildirilmesi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davacının Şişli Belediye Başkanlığı bünyesindeki şef kadrosuna hukuka uygun bir şekilde atanabilmesi için, kendi kurumunda şef ya da Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinde şef unvanı ile aynı alt grupta sayılan diğer unvanlara (koruma ve güvenlik şefi ve bando şefi) atanmış olması gerekmekte olup, görev yaptığı kurumda muayene memuru kadrosunda görev yapan ve şef unvanını elde etmediği açık olan davacının, Şişli Belediye Başkanlığı bünyesine atanmak için gerekli şartları taşımadığı açıktır.

Her ne kadar, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinde muayene memuru unvanlı bir kadro bulunmamakta ise de; davacının kendi kurum yönetmeliğinde; muayene memuru kadrosunun idari hizmetler grubunda, şef kadrosunun ise yönetim hizmetleri grubunda yer aldığı dikkate alındığında, bu unvanların aynı alt grupta bulunmadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Şişli Belediye Başkanlığı bünyesindeki şef kadrosuna, mevzuat hükümlerine uygun bir şekilde atanma imkanı bulunmayan davacının, atanmasına muvafakat verilmemesi yönündeki dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki Mahkeme Kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 10. İdare Mahkemesince verilen 16/12/2015 günlü, E:2015/1476, K:2015/2357 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay'da kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.