Memurlarin ticaret sirketlerine ortak olabilmeleri; saglik personeli, veteriner hekim, kimyager, kimya mühendisi, ögretmenlere yönelik özel düzenlemeler; 399 sayili KHK'ya tabi olanlarin durumu ve ortaya çikan sorunlara iliskin sitemiz uzmanlar kurulunun görüsleri bu bölümde yer almaktadir.
Devlet Memurlarinin Ticaret Yapmalari ve Kazanç Elde Etmeleri
I-Giris.
Memurlarin hangi faaliyetlerinin mevzuat çerçevesinde belirlenen ticaret ve diger kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasagi kapsamina girdigi, hangi faaliyetlerinin bu yasak kapsamina girmedigi oldukça tartismali bir konudur.
657 sayili Devlet Memurlari Kanununun 28 inci maddesi bu yasagin sinirlarini
belirlemeye çalisarak, memurlarin hangi faaliyetlerde bulunabileceklerini
ve hangi faaliyetlerde bulunamayacaklarini hüküm altina almistir. Ancak
genel hatlariyla maddede bir çok muglak durum bulunmaktadir.
II- Ticaret Ve Diger Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasagi.
657 sayili Kanunun 28. maddesinde ; "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre(Tacir) veya (Esnaf) sayilmalarini gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif sirketlerde ortak veya komandit sirkette komandite ortak olamazlar.(Görevli olduklari kurumlarin istiraklerinde kurumlarini temsilen alacaklari görevler hariç).
Memurlarin üyesi olduklari yapi, kalkinma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmus yardim sandiklarinin yönetim ve denetim kurullari üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanin disindadir.
Esleri, resit olmayan veya mahcur olan çocuklari, yasaklanan faaliyetlerde
bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bagli olduklari kuruma bildirmekle
yükümlüdürler." hükmü yer almaktadir.
III-Memurlarin Ticaret Sirketlerine Ortaklik Durumlari.
Ticaret sirketleri, T.T.K. unun 136 nci maddesinde ; Kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif sirketleri olarak siralanmistir.
657 sayili Kanunun 28. Maddesinde, siralanan bu ticaret sirketlerinden, kolektif, komandit ve kooperatif sirketlerine yer verilmistir. Buna göre, devlet memurlarinin kollektif sirket ortagi ve komandit sirketlerde komandite ortak olmalari, 657 sayili Kanunun 28 inci maddesinde kesinlikle yasaklanmistir. Ancak komandite ortak olma yasaklanmasina ragmen, komanditer ortak olma konusunda herhangi bir sinirlamaya (yasaklamaya) gidilmemistir. Bu durumda memurlarin komandit sirketlerde komanditer (sinirli sorumlu ortak) ortak olabileceklerini söyleyebiliriz. Yine ayni maddede memurlarin üyesi olduklari yapi, kalkinma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmus yadim sandiklarinin yönetim ve denetim kurullari üyelikleri görevlerinde bulunabilecekleri belirtilmistir. Bu ifadeden sadece, ticaret sirketleri arasinda sayilan kooperatiflerin yönetim ve denetim kurullari üyelikleri görevlerinde bulunabilecegi, diger sirketlerin yönetim ve denetim kurulu üyelik görevlerinde bulunamayacagi sonucuna varilmaktadir.
Anonim ve limited sirketler hakkinda ise 657 sayili Kanunun 28. Maddesinde bir hüküm bulunmamaktadir. Bu nedenle, devlet memurlarinin limited ve anonim sirketlerin ortagi olmalarinda herhangi bir kisitlama mevcut mevzuat çerçevesinde bulunmamaktadir. Bu nedenle memurlar anonim ve limited sirket ortagi olabilirler. (Basbakanlik Devlet Personel Baskanligi, Devlet memurlarinin limited sirket ortagi olamayacagi yönündeki görüsünü 1997 yilinda degistirmis ve memurlarin limited sirket ortagi olabilecegi yönünde görüsler vermistir.)
Nitekim Danistay Birinci Dairesi de, 19.6.1991 tarih ve E.1991/77, K.1991/105
sayili kararinda, bir anonim sirkette kurucu ortak olan ögretim üyelerinin
sirf bu sifatlari nedeniyle 657 sayili Kanunun 28 inci maddesindeki yasak
kapsaminda sayilamayacagina karar vermistir.
IV- Özel Kanunlarinda Hüküm Bulunan Devlet Memurlarinin Ticari Faaliyet
Yasagi Karsisindaki Durumu.
657 sayili Kanunun 28 inci maddesinde özel kanunlarinda hüküm bulunan Devlet memurlarinin ticaret ve diger kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasagi kapsaminda bulunmadigi hüküm altina alinmistir.
1. Saglik Personeli
657 sayili Kanuna göre özel kanun niteliginde bulunan 31.12.1980 tarih ve 2368 sayili Saglik Personelinin Tazminat ve Çalisma Esaslarina Dair Kanunun 4 üncü maddesinde ; Birinci madde kapsamina giren personelden, özel kanunlarina göre meslek ve sanatlarini serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar, istedikleri takdirde, birinci maddede öngörülen tazminat haklarindan yararlanmamak sarti ile serbest olarak çalisabilirler. Bunlara is güçlügü, is riski ve teminindeki güçlük zamlari veya bu mahiyetteki zamlar ödenmez. Denilmektedir.
Serbest meslek kazancinin tarifi 31.12.1960 tarih ve 193 sayili Gelir Vergisi Kanununun 65 inci maddesinde yapilmis olup, her türlü serbest meslek faaliyetlerinden dogan kazançlarin serbest meslek kazanci oldugu belirtilmistir. Serbest meslek faaliyeti ise, sermayeden ziyade sahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan islerin isverene tabi olmaksizin sahsi sorumluluk altinda kendi nam ve hesabina yapilmasi seklinde tarif edilmistir. Ayni Kanunun 66 nci maddesinde ise; Serbest meslek faaliyetlerini mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabidir. Serbest meslek faaliyetinin yaninda meslekten baska bir is veya görev ile devamli olarak ugrasilmasi bu vasfi degistirmez. Hükmü ile de serbest meslek erbabi açiklanmistir.
Bu maddeleri birlikte degerlendirdigimizde; 657 sayili Kanuna tabi olarak çalisan tabiplerin meslek ve sanatlarini serbest olarak yapmalari mümkündür. Ancak, tabiplerin herhangi bir kurum veya sahisin emri altinda baglilik iliskisi içinde hizmet akdi ile çalismalari mümkün degildir. Tabipler için sunu da belirtmek gerekir ki isyeri hekimligi serbest çalisma niteliginde olmadigindan 657 sayili Kanuna tabi olarak çalisan tabiplerin is yeri hekimi olmalari mümkün degildir.( Is yeri hekimligi ile ilgili olarak, Basbakanlik Devlet Personel Baskanliginin degisik tarihlerde vermis oldugu çeliskili görüsler bulunmasina ragmen, vermis oldugu en son mütalaasinda; tabiplerin isyeri hekimi olamayacaklari belirtilmistir.(8 Agustos 2000 tarih ve B.02.1.DPB.0.12.01/12103 sayili yazi.)
2. Veteriner Hekim
Her ne kadar serbest veterinerlik hizmeti de serbest meslek kapsaminda bulunsa da, 657 sayili Kanuna göre özel kanun niteliginde olan 6343 sayili Kanunun hiçbir maddesinde memur statüsünde olan serbest veteriner hekimlerin mesleklerini serbest olarak yerine getirebilecekleri konusunda hiçbir hüküm vaz edilmemistir. Bu nedenle memur statüsünde olan veteriner hekimler, serbest muayenehane açamazlar. ( Bu konu ile ilgili olarak Basbakanlik Devlet Personel Baskanliginin benzer görüsleri ifade eden 22.9.1995 tarihli mütalaasi bulunmaktadir.)
3. Kimyager ve Kimya Mühendisi
6269 sayili Kimyagerlik ve Kimya Mühendisligi Hakkinda Kanun kapsaminda bulunan devlet memurlarinin serbest meslek faaliyetinde bulunup bulunamayacaklari hususu da oldukça önemli bir konudur.
Basbakanlik Devlet Personel Baskanligi, kimya mühendislerinin 6269 sayili Kanunun 5 inci maddesi çerçevesinde, mesai saatleri disinda mesleki sahalarinda isverene tabi olmaksizin sahsi sorumluluklari altinda kendi nam ve hesaplarina veya bir isverene tabi olarak ancak istisna veya vekalet akdine dayanarak çalismalarinin mümkün oldugunu belirtmistir.
4.Ögretmenlerin Özel Dershanelerde Çalismasi
Devlet memuru statüsünde çalisanlarin 625 sayili Kanunun degisik 21 inci maddesi ile 3458 sayili Kanunda belirtilenlerin, özel dersanelerde mesai saatleri disinda ögretmen olarak görev yapip yapamayacagini açiklamak gerekirse
657 sayili Devlet Memurlari Kanununun degisik 28 inci maddesinde; "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayilmalarini gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif sirketlerde ortak veya komandit sirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli olduklari kurumlarini temsilen alacaklari görevler hariç).
Memurlarin üyesi olduklari yapi, kalkinma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmus yardim sandiklarinin yönetim ve denetim kurullari üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanin disindadir..." hükmü yer almaktadir.
Diger taraftan, 8.6.1965 tarih ve 625 sayili Özel Ögretim Kurumlari Kanununun 11.7.1984 tarih ve 3035 sayili Kanunla degisik 1 inci maddesinde "Bu Kanun, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kisiler, özel hukuk tüzel kisileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kisiler tarafindan açilan okul öncesi egitim, ilkögretim, ortaögretim kurumlari ve bu düzeyde haberlesme ile ögretim yapan kuruluslar, çesitli kurslar, dershaneler, ögrenci etüd egitim merkezleri, biçki dikis yurtlari ve benzeri kurumlarin kurum açma, ögretime baslama, egitim, ögretim, yönetim, denetim ve gözetimi ile yabancilar tarafindan açilmis bulunan özel ögretim kurumlarinin egitim, ögretim, yönetim, denetim ve gözetimi konularindaki hükümleri kapsar" ifadesi yer almaktadir.
Bu meyanda, 8.6.1965 tarih ve 625 sayili Özel Ögretim Kanununun, Bazi Maddelerinin Degistirilmesi, Geçici Bir Maddenin Kaldirilmasi Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkinda 11.7.1984 tarih ve 3035 sayili Kanunun 8 inci maddesiyle, ihtiyaç halinde resmi ögretim kuruluslarinda görevli ögretim elemanlarina asil görevlerini aksatmamak kaydiyla, ayligi karsiligi okutmakla yükümlü bulundugu haftalik ders saati
sayisinin yarisi kadar ilgili Bakanliklarin izni ile ücretli ders verilebilecegi, ögretmenin toplam ders saati sayisinin haftada 30 saati geçemeyecegi, ögretmenlik yapma nitelik ve sartlarini tasiyan diger Devlet memurlarina da, haftada sekiz saati geçmemek üzere ek ders görevi verilebilecegi hükme baglanmis bulunmaktadir.
Yine, 3458 sayili Mühendislik ve Mimarlik Kanununun 9 uncu maddesinde, "Devlet daire ve müesseseler ile belediye hizmetlerinde bulunan yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis, mimar ve fen memurlari çalisma saatleri disinda bile olsa ücretli veya ücretsiz hususi surette sanatlarini icra edemezler. Ancak serbest meslek erbabi bulunmayan ve mahallin belediye veya Nafia idarelerinin müracaat ve en büyük mülkiye amirinin muvafakati ile zaruret bulundugu tahakkuk eden idarelerinin müracaati ve en büyük mülkiye amirinin muvafakati ile zaruret bulundugu tahakkuk eden yerlerde tasdik ve murakabesi kendilerine veya mensup olduklari mahalli idarelere ait olmayan memleketin umranile alâkali hususi mesleki isler devamli olmamak ve hariçte bir yazihane açmamak ve asil vazifelerinin çalisma saatleri disinda yapmak sartiyla birinci fikrada yazili memurlar is kabul edebilirler.
Profesörlük, ögretmenlik ve doçentlik birinci fikrada yazili memnuiyet hükmünden müstesnadir." hükmüne yer verilmis olup, anilan hüküm çerçevesinde yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis, mimar ve fen memurlarinin esas görevlerinin disinda ögretmen olarak ders verebilecekleri degerlendirilmektedir.
Bu itibarla, Devlet memuru statüsünde çalisan personelden 625 sayili Kanunun degisik 21 inci maddesi ile 3458 sayili Kanunda belirtilenlerin özel dersanelerde ögretmenlik niteliklerini haiz olmak kaydiyla ve mesai satleri disinda kurumlarinin izni ile ögretmen olarak görev yapabilmeleri mümkündür. Basbakanlik Devlet Personel Baskanliginin görüsüde bu yöndedir.
V- 399 Sayili KHK'ya Tabi (I) Sayili Cetvelde Gösretilen Personelin
Ticaret Yasagi Karsisindaki Durumu.
Bu hükümle ilgili olarak 399 sayili K.H.K. nin Baska Is ve Hizmet Yasagini düzenleyen 15 inci maddesinde ; "Tesebbüs ve bagli ortakliklarin genel müdür, müessese müdürleri ile yönetim kurulu ve yönetim komitesi üyeleri ve her çesit personeli bu Kanun Hükmünde Kararnamede öngörülen haller disinda baska bir isle mesgul olamazlar" hükmüne, ayni maddenin (b) fikrasinda ise ; "Tesebbüs yönetim kurulunun muvafakati üzerine tesebbüs veya bagli ortakliklarin istiraklerinin yalniz birisinde olmak kaydiyla bulunduklari yerdeki, uygun aday bulunamamasi halinde baska yerdeki istiraklerin yönetim kurulu üyeligine, denetçiligine ve tasfiye kurulu üyeligine getirilebilirler.
Ilgili bakanlik personeli de, kendi görevlerine ek olarak bakanin izni ile, tesebbüs genel müdürü tarafindan, bu fikrada adi geçen görevlere atanabilirler." hükmüne yer verilmistir.
Böylece Iktisadi Devlet Tesekküllerinin veya Kamu Iktisadi Kuruluslarinin veya bagli ortakliklarinin, sermayesinin en az yüzde on besine, en çok yüzde ellisine sahip bulunduklari anonim sirketler seklinde tanimlanan istiraklerin, yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyeliklerine memurlarin atanmalarina imkan taninmistir. Bu imkan sayesinde belirtilen görevler, adeta yandas memurlarin maddi yönden tatmin yeri haline dönüstürülmüstür.
399 sayili KHK'nin 3 üncü maddesinde istihdam sekilleri belirtilmis ve asli ve sürekli hizmetlerin memurlar tarafindan yerine getirilecegi hüküm altina alinmistir. Ayrica bu KHK'da hüküm bulunmayan hallerde 657 sayili Kanun hükümlerinin uygulanacagi belirtilmistir.
399 sayili KHK'nin baska is ve hizmet yasagini düzenleyen 15 inci maddesinde memurlarin hangi faaliyetlerde bulunabilecekleri düzenlenmistir. Bu hüküm çerçevesinde memurlarin yapabilecekleri faaliyetleri su sekilde siralayabiliriz;
1- Anonim sirketler hariç olmak üzere, çalistiklari kuruluslarin faaliyet konusuna giren mal ve hizmetlerin istihsal ve ticareti ile ugrasan sirketlere ortak olamazlar. Bunlarin esleri ve çocuklari da ayni yasaklara tabidir. Bu durumda Devlet memurlari anonim sirketlere her durumda ortak olabilmekte, diger sirketlere ise sadece bu sirketlerin kendi kuruluslarinin faaliyet konusuna giren mal ve hizmetlerin istihsal ve ticareti ile ugrasmamasi durumunda ortak olabilmektedirler.( Bu sirketlerden sadece limited sirket ortagi ve komandit sirkette komanditer ortak olabilirler.)
2- Tesebbüs yönetim kurulunun muvafakati üzerine tesebbüs ve bagli ortakliklarin istiraklerinin yalniz birisinde olmak kaydiyla bulunduklari yerdeki, uygun aday bulunamamasi halinde baska yerdeki istiraklerin yönetim kurulu üyeligine, denetçiligine ve tasfiye kurulu üyeligine getirilebilirler. Bu husus memurlarin sirketlerin (yapi, kalkinma ve tüketim kooperatifleri hariç) yönetim ve denetim kurulu üyeligi yapamayacaginin bir istisnasini teskil etmektedir.
3- Esas görevlerine halel gelmemesi ve tesebbüs genel müdürü veya yetki verecegi diger amirlerin uygun görmesi sartiyla, her türlü egitim ve ögretim faaliyetlerinde görev yapabilirler. Buna göre ögretmen olabilme niteliklerini haiz bir memur, özel dershanelerde 625 sayili Kanun çerçevesinde belirtilen sartlarda ögretmenlik yapabilir.
4-Kanunla kurulmus sosyal güvenlik kuruluslari, kamu kurumu niteligini haiz kuruluslar, tesebbüsün faaliyetleri ile ilgi sosyal ve mesleki nitelikteki kuruluslarin yönetim, denetim ve istisare organlarinda görev alabilirler.
5- Kisiler, kurum ve kuruluslarca, görevleri dolayisiyla tesebbüs ve bagli ortaklik personeli aleyhine açilan davalarda, tesebbüs genel müdürünün uygun görmesi sartiyla görevlendirilecek avukatlarca savunma yapilmasi. Avukat pozisyonu (II) sayili cetvelde yer almaktadir ve sözlesmeli personel statüsündedir. Ancak avukatlik yetki ve niteliklerini haiz hukuk müsavirleri (I) sayili cetvelde yer almakta olup memur statüsündedir.
6- Bilir kisilik ve hakemlik gibi kanunlardan dogan görevleri yapabilirler.
VI- Ticaret Ve Diger Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasagina Aykiri Hareket Edenlere Uygulanacak Müeyyideler.
657 Sayili Kanunun disiplin hükümlerini düzenleyen 125 inci maddesinin (D) bendinin (h) fikrasinda ; Ticaret yapmak veya Devlet memurlarina yasaklanan diger kazanç getirici faaliyetlerde bulunmanin kademe ilerlemesini durdurma cezasi ile cezalandirilacagi hüküm altina alinmistir. Bu hüküm geregince yasaklanan faaliyette bunanlarin, kademe ilerlemeleri, fiilin agirlik derecesine göre 1-3 yil durdurulur.
Danistay, 21.10.1992 tarih ve E.1991/3960, K.1992/2707 sayili kararinda ; Ticaret ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasagina uymayan ve bu nedenle bir yil kademe ilerlemesinin durdurulmasi ile cezalandirilan kisinin basmüfettislik görevinden alinmasinda hukuka aykiriligin bulunmadigi sonucuna varilmistir.
Ayrica, esleri, resit olmayan veya mahcur olan çocuklari yasaklanan faaliyetlerde bulunanlar bu durumu 15 gün içerisinde bagli olduklari kuruma bildirmekle yükümlüdürler. Bu yükümlülügü yerine getirmeyenler, 657 sayili kanunun 125 inci maddesinin B/b bendi geregince kinama cezasi ile tecziye edilirler.
