Hakim ve savcı atamalarındaki mülakatın Anayasa'ya aykırı olmadığına dair Anayasa Mahkemesi kararı

29 Kasım 2007 PERŞEMBEResmî GazeteSayı : 26715

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı : 2005/47

Karar Sayısı : 2007/14

Karar Günü : 7.2.2007

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu

İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan ?... mülakatta başarı göstermek? sözcükleri ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan ?... mülakat ...? sözcüğünün, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I - OLAY

Adli yargı hakim adaylığı mülakatı ve dayanağı olan ?Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği?nin kimi maddelerindeki ?mülakat? ile ilgili düzenlemelerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay Onikinci Daire'de açılan davada verilen yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararın kaldırılması istemiyle yapılan başvuruda itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur.

II - İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

?2004 yılı Adli Yargı Hakim Adaylığı mülakat sınavının sonuçlarının tamamının ve bu mülakat sınavının dayanağı olan Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği'nin 8. maddesindeki ?.... ve mülakat şeklinde iki kademede? ibaresinin, mülakat kurulunun oluşumunu düzenleyen 27. maddesinin, 28. maddesindeki ?mülakat... Adalet Bakanlığınca yapılır.? ibaresinin ve mülakatın değerlendirilmesini düzenleyen 31. maddesinin 1. fıkrasının iptali, ayrıca Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendindeki ?mülakatta başarı göstermek? ibaresiyle, 9. maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğunun saptanarak iptaline karar verilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istemiyle açılan davaya ait dosya incelendi:

Yazılı yarışma sınavını kazandıktan sonra davalı idarece yapılan mülakatta başarısız bulunan davacının açmış olduğu bu davada, öncelikle Adalet Bakanlığı'nca mülakatla hakim adayı atama uygulamasının Anayasa'ya uygunluğunun irdelenmesi gerekmektedir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde, başta öğrenim olmak üzere diğer şartları taşıyanların yazılı yarışma sınavına katılabilecekleri, bu sınavı kazananlardan yapılacak mülakatta başarılı bulunanların hakim adaylığına atanacağı hükme bağlanmış; aynı Kanun'un 9. maddesinde de, yarışma sınavı, mülakat uygulamasının yönetmelikte düzenlenmesi öngörülmüştür.

Anılan Kanun'la düzenleme yetkisi tanınan Adalet Bakanlığı çıkardığı yönetmeliğin 28. maddesinde, yazılı yarışma sınavını kazananların, ifade ve bir konuyu kavrayıp özetleme ve değerlendirme yeteneğini, davranışını, genelde fiziki durumunu tespit için mülakat yapılacağını, 27. maddesinde, mülakat kurulunun, Bakanlık Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısının başkanlığında Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri, Personel Genel Müdüründen oluşacağını kararlaştırmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür.

Hakim bağımsızlığı ve teminatı Anayasa'nın 138 ve 140. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 140. maddesinde, hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıklarıyla ilgili olması karşısında, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif, sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını gerektirdiği açıktır.

Nitekim yargı bağımsızlığının temel ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş Milletler Genel Kurulu ?Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir? ilkesini kabul etmiştir.

Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda 13.10.1994 günlü, 518. toplantısında aldığı kararda da ?Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.? ifadesine yer vermiştir.

Sözlük anlamı, davranış ve düşünceleri üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan mülakat, bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması nedeniyle hakim teminatıyla çelişmektedir. Ayrıca, sübjektif nitelikteki mülakat, yargısal denetime de elverişli olmayıp; yargısal denetim, sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibi konularla sınırlı biçimde yapılabilmektedir.

Bu itibarla hakimlerin seçiminde sübjektif nitelikteki mülakat yöntemini kabul eden, Adalet Bakanlığı'na yönetmelik düzenleme yetkisi tanıyarak, mülakatın Adalet Bakanlığı personelince yapılmasına olanak sağlayan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8. ve 9. maddeleri, Anayasa'nın 140. maddesine, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı esasına, hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermektedir.

Mülakatla hakim adayı atama uygulamasının Anayasa'ya aykırılığı yanında mülakatı yapan kurulun oluşumu da Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır. Yasama ve yürütme organından bağımsız olarak görev yapması gereken hakimlerin daha mesleğe girişte yürütme organı tarafından seçilen mülakat kurulu tarafından mülakata tabi tutulmasının, yargı bağımsızlığı ile bağdaştırılması mümkün değildir. Mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcı kökenli olmaları da statüleri itibariyle Adalet Bakanına bağlılıkları, belli bir hiyerarşi içinde yer almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya çıkan sakıncaları gidermemektedir.

Sonuç olarak hakim adaylığına atanabilmek için yazılı sınavı kazanan kişilerin mülakat sınavına tabi tutulmasının Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendindeki ?mülakatta başarı göstermek? ibaresiyle, 9. maddesinin son fıkrasında yer alan ?mülakat? ibaresinin Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, bu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç veya olanaksız zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, (?) 31.3.2005 günü oyçokluğu ile karar verildi.?

III - YASA METİNLERİ

A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren;

1 - 8. maddesinin (ı) bendi şöyledir;

?ı) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,?

2 - 9. maddesinin son fıkrası şöyledir;

?Adayların yarışma sınavı, mülakat ve stajları ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.?

B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine dayanılmış, 139. ve 159. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

IV - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 18.5.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı ?Hakimler ve Savcılar Kanunu?nun, 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan ?... mülakatta başarı göstermek? ibaresi ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan ?... mülakat ...? sözcüğünün, koşulları oluşmadığından YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI - ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildiklerinin bağımsızlıklarıyla ilgili olduğu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını gerektirdiği, mülakatın bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması nedeniyle hakimlik teminatıyla çeliştiği, ayrıca, sübjektif nitelikteki mülakatın yargısal denetiminin sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibi konularla sınırlı biçimde yapılabildiği, yasama ve yürütme organından bağımsız olarak görev yapması gereken hakimlerin daha mesleğe girişte yürütme organı tarafından seçilen Kurul'ca mülakata tabi tutulmasının mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve hukuk devleti ile eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcı kökenli olmalarının da statüleri itibariyle Adalet Bakanı'na bağlı olup, belli bir hiyerarşi içinde yer almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya çıkan sakıncaları gidermediği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlı kalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kurallar ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 139. ve 159. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.

Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için ?bağımsız? olmaları kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesinde, ?Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz?, 139. maddesinde de, ?Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz? denilmiştir. 140. maddenin ikinci fıkrasında ise, hakimlerin, ?mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev? ifa edecekleri belirtildikten sonra, üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine ?mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre? kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması ve görev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul'un bu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğer özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini kapsamaktadır.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8. maddesindeki koşullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yasa'nın 9. maddesinde de hakim ve savcı adaylığına, 8. maddede belirtilen niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin atanacağı öngörülmüştür.

İtiraz konusu kuralı içeren 8. maddenin (ı) bendinde yer alan ?yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek? koşulu adaylığa atanabilmek için aranılan nitelikler arasındadır. Öte yandan Yasa'nın itiraz konusu diğer kuralın yer aldığı 9. maddesinin son fıkrasında yarışma sınavı ve mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür. Bu durumda Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olan ve düzenlenen yönetmeliğe göre yapılacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarılı olanlar hakim ve savcı adaylığına atanacaktır.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesine göre hakim ve savcı adayları, Devlet Memurları Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları Kanunu'nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa'nın 9. maddesinde, aynı Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı'nca adaylığa atanacakları, 10. maddesinde adaylık süresinin 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu'nun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 11. maddesinde adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim ve savcı adayları için ayrıca gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde adaylık süresi içinde adaylığa son verme işleminin Adalet Bakanlığı'nca yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın 13. maddesinde de, stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğe kabullerine, Anayasa'nın 159. maddesine koşut olarak, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe kabul, 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 4. maddesinde de Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan 4954 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde, adli ve idari yargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin iki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki ay içinde bir sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılı olamayanların talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği, aksi halde bunların adaylığına Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan ?mahkemelerin bağımsızlığı?, ?hakimlik ve savcılık teminatı? ve ?hakimlik ve savcılık mesleği?ne ilişkin ilkeler, hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve savcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görev yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ile mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul tarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması ve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hakim ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir.

Mülakatta başarı göstermek adaylığa atanabilmek için Yasa ile aranılan koşullar arasında sayılmıştır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin kendine özgü niteliği ve özelliği gözönünde bulundurularak yasa ile kimi niteliklerin, koşulların aranması zorunludur. Yazılı sınavdan geçerek yeterli hukuk bilgisine sahip olduğu kabul edilen aday adaylarının meslek için gerekli olan genel ve fiziki görünüm, intikal ve kavrama yeteneği gibi özelliklerin karşılıklı görüşme sonucu saptanabileceği açıktır. Bu nedenle, yazılı yarışma sınavında başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçme olanağı veren mülakatın hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli görülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasının Anayasa'ya aykırılığından söz edilemez.

Öte yandan adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

İtiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

VII - SONUÇ

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun, 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan ?... mülakatta başarı göstermek? ibaresi ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan ? ... mülakat ...? sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi.

Başkan

Tülay TUĞCUBaşkanvekili

Haşim KILIÇÜye

Sacit ADALI

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU Üye

Ahmet AKYALÇINÜye

Mehmet ERTEN

Üye

Mustafa YILDIRIMÜye

A. Necmi ÖZLERÜye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Serruh KALELİÜye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY GEREKÇESİ

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde, adaylığa atanabilmek için gereken diğer koşulların yanında ?mülâkatta başarı göstermek?de sayılmış; 9. maddesinin son fıkrasında da uygulamaya ilişkin yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında ?mülâkat?da yer almış, başvuru kararında da söz konusu ibare ve sözcüğün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin incelenmesinden, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için yazılı yarışma sınavı ile mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılacağı, bunların uygulanmasına ilişkin hususların da yine aynı Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, böylece her iki konuda da Adalet Bakanlığı'nın yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından, yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bu bağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Buna göre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temel oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç ve savcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme organı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlı tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletin gerçekleştirilmesi, herşeyden önce Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca, Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin yargıçlarının, idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır. Hâkim adaylığına atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerle yapılması, Anayasa'nın ?Mahkemelerin bağımsızlığı?, ?Hâkimlik ve savcılık teminatı?, ?Hâkimlik ve savcılık mesleği?ne ilişkin 138, 139 ve 140. maddelerinin de gereğidir. Hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak, Anayasa'nın ?atama?dan önce tesbiti gereken niteliklerin belirlenmesi konusunda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarının gözetilmesini zorunlu kılan temel felsefesi ile bağdaşmamaktadır.

Avrupa Birliği'ne katılım öncesi stratejinin bir unsuru olan 2005 yılı ilerleme raporunun ?Yargı ve Temel Haklar? bölümünde, yazılı sınavı geçen adayların Adalet Bakanlığı temsilcilerinden oluşan bir kurul tarafından mülâkata bağlı tutulmalarının, hâkim ve savcı adaylarının istihdamında Adalet Bakanlığı'nın hatırı sayılır derecede etkili olmasına imkân tanıdığına; Türkiye'deki üst düzey adli makamlarca, bu kadar büyük sayıda hâkim ve savcının görevlendirilmesinde Adalet Bakanlığı'nın sahip olduğu etkinin yargının bağımsızlığını ciddi olarak zedeleyeceği kaygısı yarattığına dikkat çekilmektedir. Oysa, hâkim ve savcı güvencesini, niteliklerin belirlenmesinden başlayarak, atanmadan önceki evreyi de kapsayacak bir bütünlük içinde kurala bağlayan Anayasa'nın 140. maddesinin, amacı doğrultusunda anlam ve içerik kazandırılması ve buna uygun düzenlemeler yapılması durumunda, söz konusu eleştirileri dayanaksız kılacak içeriğe sahip olduğu açıktır.

Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temel işlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle görünmelerinin de yargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerin adil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkate alındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı adaylarına tanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa'daki düzenleme biçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir. Anayasa'nın sözü kadar amacı da önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı sayılabilecek ölçüdeki kapsamlı düzenlemeler, amaçları da gözetilerek birlikte değerlendirildiğinde, adalet dağıtımında tek belirleyici olan ?yargı erki? mensuplarının adaylığa alınmalarından başlayarak anayasal güvence altında bulundukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı adaylarının seçimleri ve kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden uzak sadece hâkimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin geçerli olduğu likayakata dayanan bir sistemin benimsenmesini sağlayacağı kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri için yapılan seçme sınavlarında Adalet Bakanlığı'nın belirleyici olması, Anayasa'ya aykırı bulunduğundan dava konusu sözcük ve ibarenin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye Fulya KANTARCIOĞLU