Emekli başkan yardımcısı şirket kurup ayrıldığı belediyeye danışmanlık yapabilir mi?

2531 sayılı Kanun kapsamına belediyeler de girmektedir

Mevzuat hükümleri doğrultusunda, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin emekli olduğu 29.01.2021 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı İdareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.

Sağlık hizmetleri asli ve sürekli bir görev olup danışmanlık hizmeti alınamaz

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan sağlık hizmeti alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkan tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ancak geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımı yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.

Yılı: 2021

Dairesi:7

Dosya No:53720

Tutanak No:56525

Tutanak Tarihi :6.3.2024

Konu: İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin 2531 sayılı Kanun'a aykırı olarak gerçekleştirilmesi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

120 sayılı İlamın 3. maddesiyle; İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı sağlık yönetim hizmetlerinin, "Sağlık Hizmetleri Danışmanlık" adı altında emekli kurum personelinden sağlanarak, 2531 sayılı Kanun'a aykırı olarak gerçekleştirilmesi sonucu ... TL'nin tazminine hükmedilmiştir.

Bu defa İlamda isimleri belirtilen sorumlularca temyiz kanun yoluna başvurularak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Daire İlamında, Denetçi raporunda yer alan ve kamu zararına dayanak gösterilen; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmayacağı ve ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığı ve ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığı ile ilgili iddialar; her türlü danışmanlık hizmet alımının, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki sınırlama ile ilişkisinin olmadığının açık olduğu, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için danışman kadrosu yer almadığı, ancak bunun kadrolu başkan danışmanı çalıştırılmayacağı ile ilgili olduğu, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durumun olmadığı, öte yandan, İdare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli "Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form" düzenlenerek ve 4734 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçesinin açıklandığı, 4734 sayılı Kanun'un 48 inci maddesine göre sayılan konularda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti alımı gerektiği, bu yönüyle bakıldığında, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılmasının uygun olmadığı, ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olmasının, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli olmadığı ve belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden sağlık hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabileceği denilmek suretiyle karşılanmaktadır.

İlamda, emeklilik tarihi 31.12.2020 olan ahiz ile İdare arasında, emekliliğin hemen ardından 29.01.2021-31.12.2021 dönemini kapsayan ve karşılıklı taahhütleri içeren bir sözleşme imzalandığı ve yapılan bu sözleşmenin 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi -daha önce kendi personeli olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalanması- suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinde;

"Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
.
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,

. ifade eder" denilmekte,

"Danışmanlık Hizmetleri" başlıklı 48 inci maddesi birinci fıkrasında; "Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır." hükmü yer almaktadır.

Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; "Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir." hükmü bulunmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediye Giderleri" başlıklı 60 ıncı maddesinin (l) bendinde ise "avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler''' denilerek, danışmanlık hizmet alımı karşılığı yapılacak ödemeler belediye giderleri arasında sayılmaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Belediyece sağlık hizmetleri danışmanlığı konusunda ...'dan, 4734 sayılı Kanunun "Doğrudan temin" 22 nci maddesinin (a) bendinde belirtilen "İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi" hükmü kapsamında 01.02.2021-31.12.2021 dönemi için doğrudan temin usulü ile sağlık hizmetleri danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı ve bu hizmet alımının söz konusu kişiyle 2021 yılı Ocak ayında İdareden emekli olduktan sonra doğrudan temin sözleşmesi imzalanarak gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un "Kapsam" başlıklı 1 inci maddesinde;
"Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır." hükmü

Aynı Kanunun "Yasak ve süresi" başlıklı 2 nci maddesi birinci fıkrasında; "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar." hükmü yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri doğrultusunda, kapsamına belediyelerin de dahil olduğu Kanunda belirtilen daire, idare, kurum ve kuruluşlardan hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, 2531 sayılı Kanun hükümleri gereğince adı geçen ilgilinin emekli olduğu 29.01.2021 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle görev yaptığı İdareye karşı görev ve iş alması mümkün değildir.

Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı düzenlenmiştir. Danışmanlık hizmet alımı yapılan kişiyle yürütülen söz konusu görevin kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olduğu açıktır. Dolayısıyla, Belediyece kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olan sağlık hizmeti alımının, 657 sayılı Kanunla öngörülen istihdam şekillerinin dışına çıkılmak suretiyle, hizmet alımı yoluyla gerçekleştirilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca 4734 sayılı Kanunla belediyelerce danışmanlık hizmet alımının yapılabilmesine imkan tanınmış olmakla birlikte, Kanunda tahdidi olarak sayılmayan ancak geniş bir yorum getirilmek suretiyle de danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek hizmetlerden olmayan sağlık hizmetleri alanında danışmanlık hizmet alımı yapılmasının ve bu hizmet alımının gerçekleştirme usulünün 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği görülmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu Zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;
.
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.

." denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu'nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında Sağlık Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemeler olup bu ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Bu itibarla, açıklanan tüm bu gerekçelerle 120 sayılı İlamın 3'üncü maddesiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...'un farklı gerekçesi ile .. Daire Başkanı ... ve Üyeler ..., ... ve ...'un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay'da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, Karar verildiği 06.03.2024 tarih 56525 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.