Ticari organizasyonlara üye temin edip para almak 'kazanç getirici faaliyettir'

İlk derece mahkemesi işlemi hukuka aykırı bulmuş, istinaf mahkemesi de bu kararı onamıştır.

Danıştay: Bu faaliyet "kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" kapsamına girer

Davacının "..net veya . Network Marketing" isimli organizasyona üye temin etmek için tanıtım faaliyetinde bulunması, üye olanlardan üyelik parasını bizzat kendisinin tahsil etmesi, bu faaliyetleri nedeniyle para kazanması, organizasyon için tahsil ettiği paraları sistem yönetici .'ye göndermesine ilişkin eylemlerinin, "Devlet Memurları Kanunu'nda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" kapsamında olduğu anlaşıldığından, sübut bulan fiilinin karşılığı olan meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

T.C.
DANIŞTAY
İKİNCİ DAİRE
Esas No: 2022/2134
Karar No: 2024/1451

İSTEMİN KONUSU:
Muğla 1. İdare Mahkemesince verilen 31/03/2022 günlü, E:2021/1119, K:2022/581 sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava Konusu İstem:
Dava; Muğla İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, Ağrı İl Emniyet Müdürlüğündü görev yaptığı dönemde "Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/29 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulunun 22/11/2012 günlü, 2012/354 sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Muğla 1. İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; somut olayda, ifadelerinden. isimli marketing organizasyonu aracılığıyla cüzi de olsa bir miktar kazanç elde ettiği anlaşılan davacının, Türk Ticaret Kanunu'nda yer alan tacir ve esnaf tanımlamaları kapsamında değerlendirilemeyeceği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında sayılan diğer yasaklı faaliyetleri de icra etmediğinin görüldüğü; mevzuat hükümleri ve dava dosyasında yer alan soruşturma raporu birlikte değerlendirildiğinde, davacının eyleminin "Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" kapsamında kalmadığı anlaşıldığından, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'ndeki karşılığı olan meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:
Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI:
Temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:
Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurması istemi hakkında karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:
Davacının Ağrı Emniyet Müdürlüğünde görevli olduğu dönemde, Ağrı İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından, ". veya . Network Marketing" isimli organizasyonun, Ağrı İl Emniyet Müdürlüğündeki faaliyetleri hakkında yapılan çalışma sonucu, davacı ve Denizli ilinden yakın arkadaşı. ve . isimli şahısların organizasyonunda kullandıkları ofisin davacının da aralarında bulunduğu şahısların aralarında topladığı aidatlarla işletildiği, ofis olarak kullanılan yerde yapılan arama sonucu elde edilen belgelere göre 46 kişilik üye sayısına ulaşıldığı, haftada bir gün toplanıldığı ve bilgi ve eğitim verildiği; Sanayi Bakanlığının konuya ilişkin raporunda, ". Promosyon, Pazarlama ve Turizm Ltd. Şti." unvanlı firmanın ve bu sisteme katılanların faaliyetlerinde kullandığı ürün satışının göstermelik olduğu, asıl amacın kaydedilen üyelerin yeni üye bulması suretiyle zincirleme koordinasyon kurup yasal gibi görünen haksız kazanç sağlamak olduğu, bunu da büyük ölçüde gerçekleştirdikleri, bu eylemlerin suç teşkil ettiğinin belirtildiği, Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığınca 21/06/2011 tarihinde başlatılan soruşturma kapsamında, Ağrı İl Emniyet Müdürlüğündü görevli davacının da bulunduğu polis memuru ve diğer memurların adı geçen organizasyona üye temin ettiklerinin tespit edilmesi üzerine, davacı ve diğer görevliler hakkında disiplin soruşturması başlatılmıştır.
Disiplin soruşturması sonucunda; davacının adı geçen organizasyona üye olduğu, üye temin ettiği ve üye temin etmeye çalıştığı, üye olan ya da üye olmak isteyen şahıslara eğitim vermek yoluyla organizasyonun faaliyetlerine aktif olarak katıldığı, bu işten para kazandığı ve para kazanmaya çalıştığı anlaşıldığından "Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/29 maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Mülga Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 8/29 maddesinde "Devlet Memurları tarafından yapılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" fiili meslekten çıkarma cezasını gerektirecek eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
Mülga Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün yerine 08/03/2018 günlü, 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren
7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8/6-r maddesinde "Devlet memurları tarafından yapılamayacağı 657 sayılı Kanunda belirtilen kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak." fiilinin karşılığı meslekten çıkarma cezası verileceği hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlıklı 28. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında; "Memurlar Türk Ticaret Kanunu'na göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; 657 sayılı Kanun ve diğer mevzuat kapsamında Devlet memuruna kanunen izin verilen gelir getirici faaliyetler dışında, Devlet memurunca yapılan her türlü ticari ve serbest meslek faaliyetlerinde bulunmak, 657 sayılı Kanun'un 28. maddesindeki "Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" kapsamında değerlendirilecektir.
İşbu dava dosyasının ve davacının, dolandırıcılık isnadıyla meslekten çıkarma cezası verilmesine ilişkin işleme karşı açılan davaya ilişkin Dairemizin 2022/2294 esas sayılı temyiz dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; davacının 2010 yılında senelik iznini geçirmek için gittiği Denizli ilindeki yakın arkadaşı olan. ve .'den adı geçen organizasyon hakkında bilgi aldıktan sonra para vererek üye olduğu, daha sonra davacının o tarihte görev yaptığı Ağrı ilinde organizasyonun faaliyetleri için ofis olarak kullanılan evin kiralandığı; davacının, Ağrı İl Emniyet Müdürlüğündeki polis memurlarına ve diğer memurlara, cazip fiyatlara tatil satın alınarak para kazanılacağı, sisteme üye olan kişilerin kendilerinin 2 üye daha bulması halinde komisyon alınacağı vaadiyle 46 kişiyi sisteme üye kaydettiği, tanıtım ve davet faaliyetlerinde bulunduğu, üye olanların büyük bir çoğunluğunun ifadelerinde üyelik parasını davacıya verdiklerini beyan ettikleri, ofiste yapılan eğitimlerde para karşılığı kitap satıldığı, organizasyonun işlemleri için davacının farklı bankalardaki hesaplarında değişik tarihlerde para girişi ve çıkışı olduğu, kendisine toplamda 900-TL komisyon ödemesi yapıldığı, davacının .'ye toplam 16.998,00-TL para gönderdiği anlaşılmıştır.
Bu durumda; davacının "..net veya . Network Marketing" isimli organizasyona üye temin etmek için tanıtım faaliyetinde bulunması, üye olanlardan üyelik parasını bizzat kendisinin tahsil etmesi, bu faaliyetleri nedeniyle para kazanması, organizasyon için tahsil ettiği paraları sistem yönetici .'ye göndermesine ilişkin eylemlerinin, "Devlet Memurları Kanunu'nda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak" kapsamında olduğu anlaşıldığından, sübut bulan fiilinin karşılığı olan meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. Muğla 1. İdare Mahkemesince verilen 31/03/2022 günlü, E:2021/1119, K:2022/581 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.