Bazı belediyelerin, memurlarla toplu sözleşme imzalamasıyla ortaya çıkan hukuki tartışmalar

Taner Eraslan

BAZI BELEDİYELERİN, MEMURLARLA TOPLU SÖZLEŞME İMZALAMASIYLA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ TARTIŞMALAR - I

ÖZET

Bilindiği üzere, iç hukukumuz devlet memurlarına toplu sözleşme hakkı tanımamıştır. Buna karşın milletlerarası andlaşmalar dayanak gösterilerek bu hakkın kullanıldığı, bu durumda da yargı organları ve Sayıştay tarafından birbiriyle çatışan kararların verildiği bilinmektedir.

Tartışılan husus, iç hukuk - uluslararası hukuk etkileşimidir. Ülkemizde olduğu gibi birçok gelişmiş ülkede de uluslararası hukuk ile iç hukuk çatışmasının nasıl çözüleceği konusunda fikir birliği sağlanmış değildir. Ülkemizde de bir milletlerarası andlaşmanın, iç hukukumuzla çatışan hükümler içermesi veya iç hukukumuzda yer almayan bir hakka yer vermesi anlaşma sağlanamayan hukuki tartışmaları doğurmaktadır. Diğer taraftan; Mayıs 2004 Anayasa Değişikliğiyle, kanun ile milletlerarası andlaşma hükümlerinin çatışması durumunda uluslararası hukuka öncelik verilmesi kuralı benimsenmiş, bu defa da, iç hukukta düzenlenmeyen bir hakkın milletlerarası hukukta yer alan genel bir düzenlemeyle nasıl hayata geçirileceği sorunu ortaya çıkmıştır.

Bu çalışmada konuyu iki ana bölüme ayırarak incelemeyi tercih ettik. Birinci bölümde öncelikle sorunun nasıl ortaya çıktığını, gerek yargı gerekse Sayıştay kararlarıyla ortaya koymaya çalıştık. Daha sonra da doktrinde ve yargı kararlarında milletlerarası andlaşmaların iç hukuka etkisini, iç hukuktaki yerini inceledik. İkinci bölümde ise, ülkemizde milletlerarası andlaşmalara dayanarak memur sendikalarıyla imzalanan toplu sözleşmeler konusunda birbiriyle zıt görüşleri hukuki açıdan değerlendirdik. Yine bu bölümde konuyla ilgili tüm yaklaşımları eleştirel bir gözle incelerek, kişisel değerlendirmelerimize yer verdik.

Anahtar Kelimeler: Toplu Sözleşme, Milletlerarası Andlaşma, Sosyal Denge Ödemeleri, Memur Sendikaları.

1. Giriş

Birçok belediye, memur sendikaları ile sözleşme (Toplu İş Sözleşmesi veya Sosyal Denge Sözleşmesi) yaparak, sosyal denge, sosyal paket, bayram veya yılbaşı ödeneği, öğrenim, giyecek veya yakacak yardımı gibi değişik adlarla memurlara ek ödemelerde bulunmaktadır. Yapılan bu ek ödemeler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümlerine açıkça aykırıdır. Ancak, bu sözleşmelerin yasal dayanağı olarak iç hukuk değil milletlerarası andlaşmalar gösterilmektedir. Bu milletlerarası andlaşmalar, Türkiye'nin üye olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü'nün, ?Sendika Özgürlüğü ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına ilişkin 87 Sayılı Sözleşmesi1?, ?Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 Sayılı Sözleşmesi2?, ?Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı ilkelerinin Uygulanmasına ilişkin 151 Sayılı Sözleşmesi3? olarak sayılabilir.

500'ün üzerinde belediyenin, Türkiye'nin imzaladığı UÇÖ Sözleşmelerini dayanak göstererek memur sendikalarıyla sözleşmeler imzalaması ve bu sözleşmeler doğrultusunda ek ödemelerde bulunması, usulüne uygun imzalanan milletlerarası andlaşmaların, iç hukuk ile etkileşimlerinin (yeri, etkisi ve bağlayıcılığı yönünden) çeşitli düzeylerde tartışılmasına neden olmaktadır.

İç hukuka aykırı olarak memurlarla toplu sözleşme yapılması konusunda Sayıştay ve yargı organları farklı kararlar verebilmektedir. Sayıştay bu tür ek ödemeler için istikrarlı bir şekilde tazmin kararı verirken, yargı organlarının, imzalanan toplu sözleşmelerin hukuka uygun olduğu ve uygulanması gerektiği veya (özellikle 2004 Anayasa değişikliğinin de etkisiyle) bu tür ödemelere esas sözleşme yapmanın suç sayılamayacağı yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Bu durum ortadaki hukuki anlaşmazlığın bir göstergesidir4. Hatta Sayıştay ve yargı organları arasında bu konuda çıkan anlaşmazlığın çözümü için Uyuşmazlık Mahkemesine bile başvurulmuştur5.

Diğer taraftan, 22.12.2004 tarihinde Maliye Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı temsilcilerinin katıldığı bir toplantıda konu ele alınmış ve toplu iş sözleşmesi akdetmek suretiyle memurlara hak veya menfaat sağlanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır6.

Ancak, bu yaklaşımlar sergilenirken Türkiye'nin imzalayarak taraf olduğu milletlerarası anlaşmaların içeriğinin, iç hukukumuz açısından bağlayıcılığının ve bu tür andlaşmaların iç hukuktaki yerinin yeterince tartışılmadığı görülecektir. Özellikle konuyla doğrudan ilgili 2004 Anayasa değişikliği ve 21.11.2006 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı sonrasında, imzalanan andlaşmaların içeriği ve iç hukuka etkisi oldukça önemli bir hal almıştır.

Bu çalışmada, iç hukukumuzun izin vermediği devlet memurlarına toplu sözleşme hakkının sadece milletlerarası andlaşmalar dayanak gösterilerek kullanılıp kullanılamayacağı, bu tür toplu sözleşmelerle devlet memurlarına, ilgili mevzuatlarına aykırı ek ödemeler yapılıp yapılamayacağı incelenecektir. Çalışmanın amacı, bir tarafı haklı veya haksız bularak bir sonuca ulaşmak değil, kurumların konuya yaklaşımlarını hukuksal açıdan inceleyerek konuyla ilgili ayrıntılı bilgiler vermek, çeşitli düzeylerde ifade edilen görüşlere yer vererek, uluslararası hukukun her geçen gün hayatımızı ne kadar etkilediğini gözler önüne sermektir.

2. Yargı Organları ve Sayıştay Kararları çerçevesinde Sorunun Ortaya Konulması

Bilindiği üzere, Sayıştay, Anayasa'nın 160. maddesine göre temelde Türkiye Büyük Millet Meclisi adına mali denetim görevini yapan ve özel olarak bu denetim çerçevesinde aleyhine hiçbir yargı organına başvurma olanağı bulunmayan, kimi kesin kararlar alan, kendine özgü bir anayasal kurumdur7.

Sayıştay'ın konuyla ilgili yaklaşımı; memur statüsünün, akdi düzenlemelerle değiştirilmesi ve dolayısıyla belediyelerin, toplu iş sözleşmeleri akdetmek suretiyle veya başka birtakım tasarruflarla memurlar için yasalarda öngörülen hak ve statülerin dışına çıkılmasına yol açacak hükümlere gitmelerinin mümkün olmadığı yönündedir8.

Konuyla ilgili Sayıştay'ın 23.06.1994 tarih ve 4808/1 sayılı Genel Kurul Kararı oldukça önemlidir. Çünkü bu kararda, UÇÖ Sözleşmelerinin iç hukuktaki yeri incelenmiş ve bu karar, daha sonra verilen Sayıştay kararlarına dayanak oluşturmuştur. Söz konusu kararda şu görüşlere yer verilmiştir;

" ... Memuriyet, kadroya bağlı bir görev olup, kamu hizmetinin asli unsurlarından birini oluşturur. 657 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinde de, mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin, bu kanunun uygulanmasında memur sayılacakları ifade edilmek suretiyle. Kamu hizmeti ile memur arasındaki ilişkide bir bütünlük ve devamlılık öngörülmüştür. Objektif hukuk kurallarıyla sağlanmış olan bu bütünlük ve devamlılık, memurla idare arasındaki ilişkiyi özel akdi düzenlemelere dayandırma ve böylece bu ilişkiye kişisel bir mahiyet kazandırmaya engeldir.

Bundan dolayıdır ki, kişinin memuriyete girişi atama yoluyla olmaktadır. Atama keyfiyeti, atanan kişi için yeni ve özel bir hukuki durum meydana getirmemekte o kişiyi, kanunlarla objektif ve tek taraflı olarak oluşturulmuş ve görevle ilgili ödemelerin şartlarını da içeren, mevcut hukuki statüye tabi kılmaktadır. Böyle bir durumda ise, tarafların iradeleriyle belirlenen bir hukuki statüden bahsetmeye imkân bulunmamaktadır.

... Her ne kadar Anayasanın 90'ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, söz konusu sözleşmeyle sağlanan hakların hayata geçirilmesi, ancak bu husustaki mevzuat hükümlerinde gerekli değişikliklerin yapılması ve uygulama esaslarının belirlenmesi halinde mümkün olabilecektir. Esasen 151 sayılı lLO sözleşmesinde de, bu sözleşmenin uygulama alanına ve istihdam koşullarının belirlenmesi yöntemlerine ilişkin bazı konuların, ulusal yasalarla ve ulusal koşullara uygun olarak düzenleneceği vurgulanmıştır."

Sayıştay konuyu idare hukuku açısından incelediğinde; özel sözleşmelerle memuriyet kadrosunun tek taraflı oluşturulmuş şartlarını değiştirmenin imkan dahilinde olmadığı sonucuna varmaktadır. Diğer taraftan konuyu milletlerarası andlaşmalar açısından incelediğinde ise, bu andlaşmalarla taahhüt altına girilen ve bu çerçevede yararlanılması gereken hakların, iç hukukta bu yönde gerekli düzenlemeler yapılmaksızın uygulanamayacağı sonucuna vardığını görmekteyiz. Ayrıca, Sayıştay, konuyla ilgili UÇÖ Sözleşmelerinin içeriklerini tartışırken sadece 151 sayılı Sözleşmeye yer vermekte, 98 sayılı ve 87 sayılı Sözleşmelere değinmemektedir.9

Sayıştay'ın bu tür ek ödemeler için tazmin kararı vermesi, konunun yargı organlarına taşınmasına neden olmuştur. Bu durum, ya Sayıştay'ın yapılan bu tür ödemeler nedeniyle idari-mali kavuşturma yapılmasını istemesinden (ceza davası) ya da tazmin kararından sonra imzalanan sözleşmeleri uygulamaktan kaçınan belediyelere karşı sendikaların açtığı davalardan (hukuk davası) kaynaklanmıştır.

Öncelikle konuyla ilgili yargı içtihatlarının istikrarlı olmadığını bunun nedeninin hukukun doğasından kaynaklandığını belirtmekte yarar görüyoruz. Hukuk canlı bir varlıktır ve sürekli değişim göstermektedir. Dolayısıyla o gün yürürlükte olan hukuk normlarına dayanılarak karar verildiğini, zaman içinde birbiriyle çatışan kararların bulunmasının doğal karşılanması gerektiğini gözden kaçırmamak gerekir. Ancak hukuk normlarının değişmesiyle ortaya çıkabilecek değişik yaklaşımlar bir yana, konu hakkında yargı organları arasında fikir birliği sağlanamamıştır. Sonuç olarak mahkemeler nezdinde verilen kararlarla Sayıştay kararları arasında bir çatışma hali mevcuttur. Aşağıda yargı kararlarını incelerken, sorunun ortaya konması amaçlanmış, bunun yanı sıra birbiriyle çatışan yaklaşımlar veya Sayıştay ile ortaya çıkan çatışma da ortaya konulmaya çalışılmıştır.

İlk başta konuyu hukuk davaları açısından inceleyerek, oldukça ilginç bir yaklaşımı içeren Gaziantep 2. Asliye Mahkemesinin 22.06.1994 tarihli kararını ele alacağız10. Mahkeme söz konusu kararda, memur sendikalarıyla yapılan toplu sözleşmenin hukuka uygun olduğu ve uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Kararı ilginç yapan, mahkemenin bu sonuca varmasında hukuki gerekçe olarak Türkiye'nin imzaladığı UÇÖ Sözleşmelerini değil sözleşme serbestliğini göstermiş olmasıdır.

Mahkeme, Yargıtay'ın toplu iş sözleşmelerinin özel hukuk akdi olduğu görüşünden yola çıkarak, bir akdin konusunun kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edilebileceğini ve sözleşmelerin sadece, kanunun kesin surette emrettiği hukuki kurallara, ahlaka veya genel adaba aykırı olamayacağını belirterek böyle bir karar verilmiştir. Ayrıca Mahkeme, konuyla ilgili yasal bir boşluk olduğu düşünülse bile bu durumda, Medeni Kanun'un l. maddesi kapsamında bu boşluğun hakim tarafından doldurulabileceğini ifade etmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, konuyla ilgili çatışma durumunu (Kanun ? milletlerarası andlaşma arasında) boşluk olarak değerlendirmiş, hakimin boşluk doldurabileceğinden yola çıkarak sonuca ulaşmıştır.

Ancak Mahkemenin bu kararı Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur. Yargıtay 13.12.2004 tarihli kararında;

"Toplu iş sözleşmesi; işveren ile çalışan arasında hizmet aktinin yapılmasını, kapsamını, sona ermesini, sözleşme ile tarat1arın hak ve yükümlülüklerini, uygulanmasını, çıkan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin yöntemleri düzenlerler. Belirtilen bu sonuçtan da anlaşılacağı üzere, kamu hizmetini yürüten bir memurun atanması, görevi, yürüttüğü işin nitelik ve kapsamı, sahip olduğu güvenceler itibariyle ( Anayasa madde 129/5 ve 657 sayılı Yasanın 13. maddesi) bir kamu kurumu ile arasındaki hukuki ilişki ve düzenleme, iş yasasına tabi olan işçi-işveren arasındaki ilişki gibi kabul edilemez. Bundan dolayı da, memur sendikaları yasal düzenleme olmadığı,için kamu kurum ve kuruluşları ile toplu iş sözleşmesi yapamazlar. Çünkü bu nitelikte bir sözleşme için yasal bir düzenlemenin yapılması zorunludur. Bu zorunluluk gerçekleşmeden yapılan sözleşmeler yasal ve tarat1ar yönünden bağlayıcı olamaz. Bu nedenle de taraf1ardan biri sözleşmeye dayanarak o sözleşme ile sağlanan haklardan söz ederek talepte bulunamaz."

İfadesine yer vererek sadece idare hukuku açısından konuyu incelemiş, ancak toplu sözleşme yapılırken dayanak olduğu iddia edilen UÇÖ Sözleşmeleri bağlamında milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yeri ve etkisi konusunda herhangi bir açıklama yapmamıştır.

Asliye Hukuk Mahkemesi, 28.03.1995 tarihli kararıyla, Türk Hukuk sisteminin, devlet memurları tarafından kurulan sendikalara toplu sözleşme yapma yetkisini açıkça vermemiş olsa da, Türkiye'nin imzaladığı UÇÖ Sözleşmeleri doğrultusunda bu eksikliğin kapatılabileceğini savunarak önceki kararında direnmiştir.

Yerel Mahkemenin direnme kararı sonucunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 24.05.1995 tarihli kararı ile milletlerarası andlaşmanın iç hukuktaki yeri konusunda aşağıdaki görüşlere yer vermiştir:

" ... Kısaca, İLO Sözleşmeleri olarak anılan bu sözleşmeler ile; çalışanlar ile işverenlerin ve kamu görevlilerinin sendikalaşma özgürlüğüne halel getirecek her türlü ayrımcılığa karşı yeterli korumadan yararlanacakları ancak, bu sözleşmelerde öngörülen güvencelerin üst düzey görevlilere veya çok gizli görevleri ifa edenlere hangi ölçüde uygulanacağı, keza Silahlı Kuvvetlere ve Polise ne ölçüde uygulanacağının ulusal yasalarla belirleneceği, her üye ülkenin ulusal koşullarına göre gerekli ve uygun önlemlerin alınacağı belirtilmiştir. Görülüyor ki, TBMM.'nce Kanun ile kabul edilen bu sözleşmeler, doğrudan doğruya konuyu düzenlememekte, üye ülkelere gerekli düzenlemeyi yapmak görevini yüklemektedir. Bu sözleşmelerin kabulünden sonra henüz kamu görevlileri sendikası ile ilgili bir yasal düzenleme yapılmadığından, yukarıdan beri açıklanan ve varılan sonuç 151 sayılı ILO Sözleşmeleri'nin kabulünden sonra da, geçerliliğini sürdürmektedir. Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi'nin kararında ve daire sözcüsünün açıklamalarında, İLO Sözleşmesi'nin davada uygulanamayacağı, bu nedenle Dairenin bozma kararında İLO Sözleşmesi'nden önceki yasal ve hukuksal duruma göre karar verildiği, konunun İLO Sözleşmelerine göre tartışılamayacağı ileri sürülmüş ise de; dava devam ederken yürürlüğe giren ve kamu düzeni ile ilgili olduğu için re'sen uygulanması gereken 151 sayılı İLO Sözleşmesi hükümlerinin de gözönüne alınarak konunun tartışılması ve değerlendirilmesi gerektiği görüşü çoğunlukça benimsenmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi,1S1 sayılı İLO Sözleşmesi'nin kabulünden sonra da, henüz bu konudaki özel Yasa kabul edilip yürürlüğe konulmadığından, dava konusu sendikanın tüzelkişilik kazanmadığı sonucuna varılmıştır.

Tüzelkişilik kazanmayan böyle bir kuruluşun hukuki varlığının bulunmadığının tespiti ile yetinilmesi doğru görülmemiş, kamu düzeni ile ilgili bulunduğu için faaliyetlerine son verilmek üzere kapatılmasına karar verilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. O itibarla direnme kararının açıklanan bu gerekçelerle onanması gerekmiştir."

Bu görüşlere yer veren Yargıtay'ın konuya yaklaşımında dikkat çeken husus, milletlerarası anlaşmayla sağlanan hakların ancak iç hukukta gerekli düzenlemelerin yapılmasıyla uygulanabileceğini düşünmesidir. Ancak bu yaklaşım, aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere tartışmalıdır.

Sendika, iç hukuk yollarının tükendiği iddiasıyla konuyu 1997 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşımış, AİHM de, 21.11.2006 tarihli Kararıyla sendika ile işveren Belediye arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin "geçersiz olarak değerlendirilmesi" nedeniyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin örgütlenme özgürlüğüyle ilgili 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna vararak, ilgili sendikaya tazminat ödenmesine karar vermiştir.

Konuyu bir de ceza davası açısından incelersek; bilindiği gibi bu tür ceza davaları öncesinde Danıştay, ilgililerin yargılanıp yargılanmayacağı yönünde izin vermektedir. Öncelikle Danıştay'ın bu konudaki yaklaşımını inceleyeceğiz. Danıştay Mayıs 2004 Anayasa Değişikliği öncesinde memur sendikalarıyla toplu iş sözleşmesi yapmanın yasal olmadığı yönünde karar vermekteydi:

"1982 Anayasası'nın 128 inci maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.

Memuriyet statüsünün gerektirdiği mali haklar ve yükümlülükler 657 sayılı Kanunda açık şekilde belirlenmiş; böylece, 33 üncü maddesinde, kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, 146 ncı maddesinde, l inci maddenin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık ücret, ödenek, hizmet ile ilgili her çeşit ödemeler ile bunların şekil ve şartları bakımından bu kanunda yer alan hükümlere tabi oldukları ve memurlara bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı hükme bağlanmış ve 187-213 üncü maddelerinde ise memurlara tanınmış olan sosyal haklar ve yardımlar teker teker ve açık bir şekilde sayılmıştır.

Sonuç olarak sanık ... ·nın toplu iş sözleşmesini imzalayarak, Tüm Belediye Memurları Sendikası ile yasal dayanağı olmayan bir toplu sözleşme yaptığı ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa aykırı biçimde ücret ödemesine neden olduğu anlaşıldığından itirazının reddiyle hakkında lüzumu muhakemesine ilişkin olarak verilen il yönetim kurulu kararının bu gerekçelerle onanmasına ...?11

Danıştay 2. Dairesinin 11.10.1994 tarihli kararında12 da Samsun/Kavak İlçesi belediye başkanının yasal dayanağı bulunmayan bir toplu iş sözleşme sözleşmesi imzalaması nedeniyle yargılanması gerektiğine karar vermiştir. Danıştay 2. Dairesi, Samsun/Kavak Belediyesi ile Tüm Bel-Sen arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi üzerine İl Yönetim Kurulunun ilettiği soruşturma belgelerini ve 22 Temmuz 1994 tarihli kararını inceledikten sonra, uluslararası sözleşmeleri anmaksızın salt yürürlükteki iç hukuk kurallarına dayanarak bu sonuca ulaşmıştır:13

?Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere toplu iş sözleşmesi ancak ve ancak bir işçi sendikası ile işveren arasında imzalanabilmekte ve bu istihdam şeklinin usulleri ve bundan doğacak uyuşmazlıkların çözümü idare hukuku ve idari yargı kapsamı dışında kalmaktadır. Toplu iş sözleşmelerine göre yapılan ve yapılacak düzenlemelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan tamamen farklı olduğu hususu ise tartışmasızdır.

?

Her ne kadar İLO sözleşmesi TBMM'den geçerek kanunlaşmış ise de, bunun yukarıda açıklanan kanunlarda değişiklik yapılmadan, toplu sözleşme kapsamı, şartları, istisnaları belirlenmeden devlet memuru statüsünde çalışanlara da uygulanması ve 657 sayılı Kanuna tabi memurlara toplu sözleşme yapma imkanı (tanınması) bugünkü şartlarda mümkün değildir?

Danıştay'ın yaklaşımının da Yargıtay gibi uluslararası hukukun ancak iç hukukta gerekli düzenlemeler sonrasında uygulanabileceği yönünde olduğu anlaşılmaktadır.

Danıştay'ın yargılama izni vermesinden sonra ceza davası olarak devam eden yargı sürecinde memurlarla toplu sözleşme imzalanması fiilinin TCK. 240.md. Görevi Kötüye Kullanma suçunu oluşturduğu yönünde karar verilmekteydi. Yargıtay da bu yöndeki kararları onaylamaktaydı.14

Daha sonra, Danıştay'ın, toplu sözleşmenin suç teşkil etmediği, dolayısıyla memurların toplu sözleşme yapma hakkı olduğu yönünde karar verdiğini görmekteyiz:

"Uluslararası Çalışma Teşkilatı ( ILO )nun Ülkemizce onaylanan 87, 98, 151 sayılı sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı hükümlerinin Anayasanın 53 ve 90 inci maddeleri uyarınca değerlendirilmesi sonucu Tüm Belediye ve Yerel yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikası ile Belediye arasında varılan mutabakat uygulamasının suç teşkil eder bir yanının bulunmadığı, bu nedenle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında hazırlık soruşturması yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından,

İtirazların kabulüyle İçişleri Bakanının 09.07.2005 günlü 2005/2426 sayılı kararının soruşturma izni verilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına, dosyanın içişleri Bakanlığına kararın bir örneğinin itiraz edenlere gönderilmesine 17.11.2005 gününde oy çokluğuyla karar verildi."15

Danıştay'ın bu son kararının ayrıntılı incelemesi sonraki bölümde yapılacaktır. Ancak Mayıs 2004'teki Anayasa değişikliğinin etkisiyle böyle bir karar verildiği düşünülmektedir.

Sorunun ortaya konulması ve olayların gelişimini açısından bu bilgileri verdikten sonra genel olarak milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yerini ve özellikle yargı organlarının yaklaşımını değiştiren 2004 Anayasa Değişikliğini tartışmakta yarar görüyoruz.

3. Genel Olarak Milletlerarası Andlaşmaların İç Hukuk ile İlişkisi ve 2004 Anayasa Değişikliğinin Konuya Etkisi

Çalışmanın konusundan biraz uzaklaşmayı da göze alarak, milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yerini hem doktrindeki görüşlerden hem de yargı kararlarından yola çıkarak kısaca tartışmakta yarar görüyoruz. Milletlerarası anlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda iki yaygın görüş vardır; bunlardan birincisi dualist (ikici) görüş, ikincisi de monist (birici) görüştür.

Dualist görüşe göre, milletlerarası hukuk ile iç hukuk birbirinden farklı ve bağımsız iki ayrı hukuk düzenidir. İlk olarak, iki hukuk düzeninin kaynakları farklıdır. İç hukuk düzeninde hukukun kaynağı devletin bizzat kendi iradesidir. Milletlerarası hukuk alanında ise hukukun kaynağı birden fazla devletin kaynaşan ve birleşen ortak iradeleridir. Düalistlere göre milletlerarası hukuk kuralları ile iç hukuk kuralları arasında gerçek anlamda bir çatışma olamaz. Bir hukuk düzenine ait kural hiçbir zaman kendiliğinden diğer düzende geçerli hale gelemez. Geçerli olması isteniyorsa, uygulanacak hukuk düzeninin kural koymaya yetkili organlarınca benimsenmesi ve o hukuk düzeninin hükmü haline getirilmesi gerekir.16

Monist görüşe göre ise, dünyada var olan hukuk düzeni tek bir düzendir. Milletlerarası hukuk ve iç hukuk düzenleri bu bütünün parçalarıdır. Birinin diğerinden üstünlüğü, uygulama önceliği yoktur. Aynı sistem içerisinde aynı anda kullanılırlar.17

Türkiye'nin içinde bulunduğu sistemin "monist (tekçi) sistem" olduğu konusunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır. Yani Anayasanın 90. maddesine göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası anlaşmanın iç hukukta doğrudan uygulanabilmesi için herhangi bir işlemin yapılmasına gerek yoktur. Bu nedenle, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş olan milletlerarası anlaşmaların hükümleri, ulusal yasama, yürütme, yargı organları ve idare makamlarınca doğrudan uygulanabildikleri gibi; bireyler, bu anlaşma hükümlerinden doğan haklarını ulusal yargı organları önünde arayabilecektir.18

Her ne kadar doktrinde milletlerarası anlaşmanın uygulanması için her hangi bir işlemin yapılmasına gerek bulunmadığı yönünde görüş birliği bulunsa da, birçok yargı kararında milletlerarası anlaşmanın sağladığı bir hakkın uygulanması için ulusal mevzuatta buna uygun bir düzenleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Doktrin ile yargı organları arasındaki görüş farklılığının neden ortaya çıktığını anlamak için milletlerarası andlaşmaların ulusal hukuk normları ile ilişkisini değerlendirmekte yarar görmekteyiz.

Milletlerarası andlaşmalarla ilgili hükümler, Anayasamızın 15., 16., 42., 90. ve 92. maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak, milletlerarası anlaşmanın iç hukukumuzdaki yeri ve hiyerarşik sırası konusunda Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında:

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz."

İfadesi bulunmaktadır. Bu düzenleme nedeniyle, milletlerarası anlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda doktrinde ciddi görüş farklılıkları oluşmuştur. Bunun nedeni birinci cümleyle, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğu ifade edilmekte, bu cümleden sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu ve Türk Hukuk düzeninde doğrudan hüküm doğurduğu hemen anlaşılmaktadır. İkinci cümleye göre ise, bunlar (andlaşmalar) hakkında, Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. İşte bu ikinci cümle, doktrinde sözleşmelerin Türk hukuk düzenindeki hiyerarşik yeri konusunda tartışmalara sebep olmuştur. Birinci cümleyi esas alan bazı yazarlar Anayasaya göre sözleşmelerin kanunlara eşit olduğunu savunmaktadırlar19. Dolayısıyla anlaşmazlık durumunda "Sonraki kanun öncekini yürürlükten kaldırır" kuralının uygulanmasını önermişlerdir20.

İkinci cümleye ağırlık veren yazarlar ise, Anayasanın, açıkça değilse bile zımnen milletlerarası hukukun üstünlüğünü belirterek, görüşlerini şu şekilde açıklamışlardır: "Milletlerarası sözleşmelerin Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürülmemesi devletler hukukunun üstünlüğü tezinin teyididir... Şu halde temel kaide, devletler hukuk kaidelerinin, iç hukuk kaidelerine takaddüm etmesi ve her iki tip kaide arasında bir çatışma (uyuşmazlık, ihtilaf) halinde devletler hukuku kaidesinin üstün gelmesidir.?21

Görüldüğü üzere, milletlerarası andlaşmaların Türk Hukukundaki yeri konusunda doktrinde görüş birliği mevcut değildi. Ancak, 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasına şu hüküm eklenmiştir:22

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."

Bu düzenleme ile milletlerarası andlaşma ile kanun arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar konusunda doktrinde yapılan tartışmalar son bulacaktır. Düzenleme, milletlerarası andlaşmaları kanun üstü bir değere yükselterek, normlar hiyerarşisinde Anayasa ile kanun arasında bir kademeye yerleştirilmiştir.

Bu düzenlemenin Anayasallık blokunu oluşturan normlar arasında kademelenmeyi çözecek, açık bir çatışma kuralı amacıyla konulduğunu daha ilk bakışta kolaylıkla görülebilmektedir23. Eklenen bu hükümle birlikte, Türk hukuk sisteminde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmaların ulusalüstü nitelikte olduğu bir anayasal kural haline getirilmiştir.

Ancak bu son düzenlemenin ciddi sorunlar doğuracağını ifade eden görüşler de bulunmaktadır. Eleştirilen hususların başında 5170 sayılı Kanunun, Anayasa koyucunun yasa koyucuya olan güvensizliğinin acı bir göstergesi olduğu, Anayasa koyucu, yasa koyucunun usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalara aykırı kanunlar çıkarıldığı veya çıkarılabileceği "ihtimalini" dikkate almış ve Anayasaya ek cümle koyma ihtiyacı duymuş olmasıdır.24

Diğer bir eleştirilen husus ise, düzenlemenin Türk Anayasa Hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmadığı yönündendir. Gözler şu hususlara dikkat çekmektedir:25

"Türkiye'de milletlerarası andlaşma ile kanun arasında hiyerarşi kurulamaz; çünkü her ikisi de Meclisin adi çoğunluğuyla kabul edilirler. Eğer milletlerarası andlaşmalara kanun üstü ve dolayısıyla anayasal bir değer tanınacaksa, yapılması gereken şey, milletlerarası andlaşmaların Meclisin adi çoğunluğu tarafından değil, Meclisin üçte iki çoğunluğuyla uygun bulunmasını öngörmektir. Mantık ve normlar hiyerarşisi bunu gerektirir. Bu yapılmazsa, bu şu anlama gelir ki, meclisin adi çoğunluğu normalde dokunamayacağı Anayasaya, milletlerarası andlaşmaları uygun bulmak suretiyle dokunabilecektir. Bu ise, Türkiye'de Anayasanın üstünlüğünün çiğnenmesi demektir. Katı bir Anayasa sistemine sahip ülkemizde Anayasa, Meclisin adi çoğunluğu tarafından değil, ancak nitelikli çoğunluğu tarafından değiştirilebilir.

O halde, Türk hukuk sisteminde milletlerarası andlaşmalara kanun üstü bir değer atfedilemez. Milletlerarası andlaşmalara illa kanun üstü bir değer, yani anayasal bir değer verilmesi isteniyorsa, yapılması gereken şey, milletlerarası andlaşmaların Meclisin adi çoğunluğuyla değil, üçte iki gibi nitelikli çoğunluğuyla kabul edilmesini şart koşmaktan ibarettir. Eğer 90'ıncı maddeye "kanunlar ile milletlerarası andlaşmaların çatışması halinde milletlerarası andlaşmalar esas alınır" diye bir cümle ilave edilmesi isteniyorsa, hemen arkasından "bu andlaşmalar, ancak Türkiye Büyük Millet Meclisinin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla uygun bulunabilirler" şeklinde ikinci bir cümle ilave etmek gerekir."

Konuya yargı organlarının nasıl baktığını da kısaca incelersek; öncelikle Anayasa Mahkemesinin konuya yaklaşımını incelemekte yarar görüyoruz. Söz konusu yüksek mahkeme, milletlerarası andlaşma hükümlerini "bağımsız ölçü norm" olarak görmemekte "destek ölçü norm" olarak kullanmaktadır. Dahası, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeyle iç hukuk arasında bir çatışma olasılığını hiçbir şekilde gündeme getirmemektedir. Anayasa Mahkemesi'nin bu tutumunun dayandığı temel şöyle özetlenebilir: Anayasayla Sözleşme'nin çatışması söz konusu değildir, çünkü Sözleşme'de korunan haklar fazlasıyla Anayasada da güvenceye alınmıştır. Dolayısıyla, Sözleşme'nin Anayasa Mahkemesi tarafından uygulanması "pratik" değil, "akademik" bir sorundur.26

Hangi nedenle olursa olsun, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında Sözleşme'ye ve Sözleşme organlarının içtihatlarına belirleyici bir önem vermemesi ve kararlarında bunları doğrudan kullanmaması beraberinde uyumsuzluk sorununu getirmektedir.27

Yargıtay'ın kararlarını incelediğimizde de uluslararası hukuk kurallarından, yardımcı kaynak olarak yararlandığını, söz konusu andlaşmaların konuyu doğrudan düzenlemediğini, üye ülkelere gerekli düzenleme yapma görevi yüklediğini görmekteyiz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi konuyla ilgili 18.10.1996 tarihli kararında şu hususlara değinmiştir:

" ... Şu duruma göre, uluslararası bir sözleşme yöntemine uygun olarak uygulanmaya konmakla bir yasal tasarrufa dönüşür ve iç hukuktaki yasal kurallarla çatıştığında, sorun, Anayasal ilke ve hukukun bu alandaki kuralları dikkate alınarak çözümlenir.

... Böyle olunca; kurallar arasındaki çatışmada önceliğin Anayasal hükümlere verilmesi ve uluslararası bir sözleşme kuralı ile Anayasa hükmünün çatışması halinde, Anayasa hükmüne geçerlik tanınması zorunludur. Anayasanın 138/1. maddesinde, Mahkemelerin bu sıralamayı dikkate alması bir kere daha belirlenmiştir. Bu kurallar sonucu olarak denilebilir ki, Anayasal hükümlerle çatışan uluslararası bir sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlamadan, mahkemelerce, doğrudan uygulanması düşünülemez. Öte yandan, uluslararası sözleşmenin iç hukukta yer alan bir yasal kurala göre öncelik ve üstünlük taşıması veya doğrudan uygulanabilmesi uluslararası andlaşma hükümlerine uygun iç hukukta düzenleme yapılıp yapılmadığı ve bu alanda yasal sistemde boşluk bulunup bulunmadığına bağlıdır .

... bu sözleşme hükümlerinin iç Hukukumuzda oluşturulmuş Anayasal sisteme uygun düzenlemelerin üzerine çıkması ve öncelik taşıması Anayasal ve yasal değişikliklerin yapılmasından önce mümkün değildir. Gerçekten sözü edilen uluslararası sözleşme ile Devlet, bir yükümlülük altına girmiştir. Ne var ki, bu sözleşmenin yapılması ve yürürlüğünden sonra, kabul edilen Anayasal kural ve buna bağlı yasalarla, TİS hükümlerinin uygulanacağı kimseler açıkça ortaya konmuş, Devlet bu alandaki tercihini belirlemiştir.?28

Yargıtay'ın bu kararından yola çıkarak, milletlerarası andlaşmanın üstünlük taşımasının veya doğrudan uygulanabilmesinin, buradaki hükümlere uygun iç hukukta düzenleme yapılıp yapılmadığına bağlı olduğunu ve Yargıtay'ın açıkça iç hukuk milletlerarası andlaşma ilişkisinde iç hukuka ağırlık verdiğini görmekteyiz.29

Danıştay'ın konuya yaklaşımı Anayasa Mahkemesi içtihatlarıyla paraleledir. Milletlerarası andlaşmayla Anayasa hükümlerinin çatışma ihtimali bertaraf edilmeye çalışılmaktadır.30 Danıştay da milletlerarası andlaşmaları, tek başına bağımsız ölçü norm (pozitif bir kural) olarak kullanılmak yerine, genellikle Anayasa hükümlerine destek (ölçü norm) olarak kullandığı görülmektedir. Ancak bu yaklaşımın dışında da Danıştay'ın kararları mevcuttur:

"Usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş ... bir sözleşmenin Anayasaya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulamasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden antlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır"31

Diğer taraftan, İçişleri Bakanlığı'nın 28.02. 1991 gün ve 630 sayılı, "Memurların Sendika Kurma ve Sendikal Faaliyette Bulunmalarının Mümkün Olmadığı?na ilişkin genelgesinin iptali istemiyle Eğitim-Iş Sendikası tarafından açılmış olan bir davada Danıştay şu hususlara dikkat çekmektedir:

"Çalışanların sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakları temel hak ve özgürlükler kapsamı içindedir. Anayasamızda kamu personelinin sendikalaşma hakkı düzenlenmemiş olmakla birlikte söz konusu hakkın kullanımını engelleyen bir hükme de yer verilmemiştir. Temel hak özgürlükler kapsamı içindeki bir hakkın sadece Anayasada yer almadığı gerekçesiyle kullanılması engellenemez.?32

Danıştay milletlerarası andlaşmaların iç hukuktaki yeri konusunda Yargıtay ile aynı doğrultuda karar vermemektedir.

BAZI BELEDİYELERİN, MEMURLARLA TOPLU SÖZLEŞME İMZALAMASIYLA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ TARTIŞMALAR ? II

4. Konuyla İlgili Görüş Farklılıkları

Sadece uluslararası hukuk yasal dayanak gösterilerek, memurlarla toplu sözleşme imzalanması, birçok hukuki anlaşmazlığı da beraberinde getirmiştir. Üzerinde fikir birliği sağlanamayan hususlara yer vermeden önce şunu belirtmekte yarar görüyoruz; memurların toplu sözleşme hakkını engelleyen hukuki normlardan kanun düzeyinde olanlara bu çalışmada yer vermemeyi uygun bulduk çünkü çalışmanın önceki bölümünde ayrıntılı olarak incelendiği üzere Mayıs 2004 Anayasa değişikliği ile milletlerarası andlaşma, kanunlardan, normlar hiyerarşisinde daha üstün olduğu ve çatışma halinde milletlerarası andlaşma hükümlerinin geçerli olacağı kesin olarak hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, milletlerarası andlaşmayla sağlanan bir hakkın kullanılmasına karşı çıkarken kanun düzeyinde itiraz etmek artık mümkün olmayacak yani bir kanun hükmünün bu şekilde kullanılan hakkı engellediği veya yasakladığı ileri sürülemeyecektir.

Yukarıdaki hususlar da dikkate alınarak, konuyla ilgili görüş faklılıklarını üç ana gruba ayırarak inceledik. Şimdi sırasıyla bunları değerlendirelim:

4.1. Anayasa'da Öngörülmeyen Bir Hakkın Milletlerarası Anlaşmaya Dayanılarak Tesis Edilip Edilmeyeceği

Yukarıda da belirtildiği üzere, milletlerarası andlaşmaya dayanılarak memurlarla yapılan toplu sözleşmeye kanun hükümlerinden yola çıkılarak karşı çıkmak mümkün olamayacağına göre; Anayasal düzenlemelerin, memurların toplu sözleşme hakkını engellediği görüşüne yer vermek gerekecektir.

Bu görüşü göre, Anayasa koyucu memurlar için toplu sözleşme değil, ?toplu görüşme? öngörmüştür. Gerçekten de, Anayasamızın 53. maddesinde ??kamu görevlilerinin? sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve İdareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler? ifadesinden bu sonuca ulaşmak mümkündür. Kaldı ki Anayasa koyucu bu hakkın milletlerarası andlaşmalar yoluyla genişletilebilmesini isteseydi Anayasamızın 42.maddesinde yer alan ?Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır? hükmüne benzer bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Diğer taraftan Anayasanın 13.maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanabileceği hükmünden yola çıkılarak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ya da 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu ile memurların toplu sözleşme hakkına getirilen kısıtlamanın Anayasa koyucunun verdiği bir yetkinin sonucu olarak da değerlendirilebilir.

Bununla birlikte, 128. maddede de ?Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir? hükmü ile memurlarla ilgili düzenlemenin, sadece kanun yoluyla yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemenin amacı, memurların statüleri gereği aralarında uygulama birliği sağlamaktır. Dolayısıyla kanunla tüm memurları kapsayan standart düzenlemeleri öngören bir sistem yerine her kamu biriminin takdiriyle aynı statüye farklı özlük haklarının ortaya çıkmasının Anayasanın lafzına ve ruhuna aykırı olacağı ifade edilebilir.

Yukarıdaki Anayasa hükümleri dikkate alındığında, milletlerarası andlaşma hükümlerinin bu konu açısından bertaraf edilmesi gerektiği düşünülebilir. Bu noktada milletlerarası andlaşma hükümlerinin Anayasa ile çatışması durumu tartışılabilir. Yani milletlerarası andlaşmalar ile Anayasa çatışırsa geçerli olacak hukuk normu nasıl belirlenecektir. Araştırabildiğimiz kadarıyla bu husus sadece Askeri Yüksek İdare Mahkemesine konu olmuştur. AYİM dışındaki yüksek yargı yerlerinin anayasa-milletlerarası andlaşma çatışması ihtimalini değerlendirmedikleri görülmektedir.

Konuyla ilgili AYİM kararları oldukça istikrarlıdır1; milletlerarası andlasmaların Anayasa üstü görülemeyeceği, bir milletlerarası andlasma hükmünün Anayasa hükmüyle çelişmesi durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal edemeyeceğini dile getirmiştir:

??Anayasa kuralı ile uluslararası sözleşme hükümlerinden hangisinin öncelikle uygulanacağı sorusunun yanıtı, uluslararası sözleşme hükümlerinde hukuki hiyerarşide daha ön sırada bulunan Anayasa kuralı olacaktır. Bir işlemin idari yargı yerinde idari davaya konu edilemeyeceğini öngören Anayasal kural varken (Anayasanın 125/2 nci maddesi) bu kuralın dışlanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 nci maddesinin Anayasanın hükmünü etkisiz kılacağı ve yasa çatışmasında Anayasanın önüne geçeceği fikri ciddi bulunamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ?adil yargılama hakkini düzenleyen 6 nci maddesinin Anayasanın 125/2 nci maddesinde ifadesini bulan yargı yasağını bertaraf eden bir madde olarak kabulü uygun görülemez.?2

?Bu bakımdan Türk hukuk düzeninde uluslararası hukuk kurallarının Anayasa üstü değer taşıdıkları sonucuna varılamayacağı gibi, uluslararası antlaşma ile Anayasanın çatışması durumunda mahkemelerin Anayasa hükmünü ihmal ederek antlaşma hükmünü uygulamalarına da hukuken olanak yoktur. Uluslararası antlaşmaya aykırı olsa bile mahkemeler Anayasa hükmünü uygulamak zorundadırlar; uygulama dışı ve etkisiz bırakamazlar. Bu nedenle, görülmekte olan davada Anayasanın ?....Yüksek Askeri Şura'nın kararları yargı denetimi dışındadır.?(m.125/2) hükmü ihmal edilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 nci ve 13 ncü maddeleri gereğince davacı hakkındaki Yüksek Askeri Sura kararının yargı denetimine tabi kılınması mümkün değildir.?3

Diğer taraftan, doktrinde de Anayasa'nın normlar hiyerarşisinde en üst konumda olduğu yönünde görüşler bulunmaktadır. Örneğin;

?Anayasa'nın kendisinden sonra gelen tüm hukuk normlarından üstün olması, bu normların tümünün Anayasa'ya uygun olması zorunluluğu"nu ifade eder ve "bir ülkede Anayasa varsa, şu halde, öteki kanunlardan üstündür. Ve üstün hukuk ilkelerini kapsayan Anayasa 'katı'dır.?4

?Ayrıca, Anayasa'nın 90. maddesinin, uluslararası andlaşmaların "ancak" kanunlara değişiklik getirebilmesine ve iç hukuk hiyerarşisinde "ancak kanun" hükmünde sayılarak kanunlarla eşit basamakta konuşlanmalarına izin vermiş olması, Anayasa'nın üstünlüğü "mutlak" ilkesinin; istisnasız ifadesi ve te'yididir.?5

Yukarıda ifade edilen görüşlere karşı çıkanlar şu hususlara değinmektedir:

Anayasamızda devlet memurları için toplu görüşme öngörülmüş ancak toplu sözleşme hakkı da yasaklanmamıştır:

Yargı içtihatlarını da incelediğimizde, Anayasa'da düzenlenmeyen bir hakkın daha alt normlarla tesis edilebileceği ve bu yolla hakların kullanılabileceği ifade edilmiştir. Tüm hakların Anayasamızda sayılması mümkün olamayacağına göre Anayasa'da açıkça yasaklanmadığı sürece alt hukuk normlarıyla da hakların kullanılabileceği iddia edilmektedir:

??Anayasa'da toplu sözleşme hakkının güvence altına alınmaması, bu hakkın olmaması anlamına gelmez. Anayasa, toplusözleşme ve grev hakkımızı açıkça yasaklamamış, yalnızca en alt bir hak olarak toplu görüşmeyi güvence altına almıştır.6?

?Bir hakkın anayasada yer almamış olması yasayla tanınmasına engel olmaz, Nitekim, 1961 Anayasası'nm 47 nci maddesinde yalnızca toplu sözleşme ve grev hakkından söz edilmiş, lokavt konusunda bir hüküm yer almamış olmasına karşın 15 Temmuz 1963 günlü ve 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu lokavtı yasal bir hak olarak işverenlere tanımıştır.7?

Bir Danıştay kararında yer alan, ?Esasen yurttaşların bütün haklarının Anayasa'da bir bir sayılmasına olanak da bulunmamaktadır.8? tespitinden yola çıkılarak bu sonuca ulaşmak mümkündür.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin bir kararında da, iç hukukta henüz düzenlenmeyen bir hakkın usulüne göre yürürlüğe konulmuş sözleşmelere göre tanınabileceği vurgusu yapılmaktadır. Danıştay kararları ise, daha çok Sözleşme'nin yasa üstü bir konumda olduğunu vurgulamaktadır. Nitekim Danıştay 5. Dairesi'nin bir kararında, Anayasa m.90'a göre iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelere karşı Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olmasının, sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu açıkça ortaya koyduğundan söz edilir. Danıştay 8. Dairesi ise, bir kararında, bu tür sözleşmelerin iç hukukun bir parçası olarak, yürütmeyi ve yargıyı bağladığını vurgulamıştır. Danıştay 10. Dairesi de, 5682 sayılı Yasa'nın 22. maddesi üzerine pasaport verilmeyen kimseyle ilgili olarak AİHS'ne Ek 4 Nolu Protokoldeki seyahat özgürlüğüne gönderme yapmıştır. Nihayet yine Danıştay 10. Dairesi'nin memurların sendika kurmalarını engelleyen genelgeyi yetki yönünden iptal ederken, AİHS m.11'e dayanarak kamu görevlilerinin sendikalaşma haklarının bulunması gerektiğini belirttiği görülür.9

Danıştay 22.05.1991 tarihli bir kararında, İl Hukuk İşleri Müdürü iken görevinden alınarak DSİ Genel Müdürlüğü APK Dairesi Başkanlığı emrine uzman olarak atama yapılması dolayısıyla açılan davada, konunun düşünce açıklama özgürlüğünü ilgilendiren boyutu gözönünde tutularak, uyuşmazlığı insan hakları ile ilgili uluslararası hukuk kuralları ve Anayasa açısından da incelemeyi gerekli görerek şu değerlendirmeleri yapmıştır:

?Uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyeceğine ve bu sözleşmelerle bir devlet diğer devletlere karşı sözleşmede yeralan hak ve hürriyetlerden kendi vatandaşlarını da yararlandırmak konusunda diğer devletlere karşı uluslararası yükümlülük altına girmiş olduğuna göre, usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikte bir sözleşmenin Anayasaya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamıyacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı, ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulanmasının savsaklanamayacağı Türk Hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların Anayasa aykırılığının ileri sürülemiyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden andlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır. Nitekim uygulamada Devletin bir andlaşma yaparken, eğer andlaşma ile Anayasa çatışıyorsa, bunu önlemek için çekince koyduğu, iç hukuk ile dış hukuk arasındaki çelişkiyi bu şekilde önlediği bilinmektedir.10?

Diğer yandan İçişleri Bakanlığı'nın 28.02. l991 gün ve 630 sayılı, "Memurların Sendika Kurma ve Sendikal Faaliyette Bulunmalarının Mümkün Olmadığı"na İlişkin Genelgesinin iptali istemiyle Eğitim-İş Sendikası tarafından açılmış olan bir davada, Danıştay 10. Dairesi (10.11.1992 gün, 91/1282 E. ve 1992/3911 K. sayılı kararı); uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuzda yaratmış olduğu etkiyi Anayasal boyut içerisinde değerlendirdikten sonra, "Çalışanların sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakları temel hak ve özgürlükler kapsamında olup (...) temel hak ve özgürlükler kapsamı içindeki bir hakkın sadece Anayasa'da yer almadığı gerekçesiyle kullanılmasının engellenemeyeceği (...)" gerekçesiyle genelgeyi iptal etmiştir11.

Doktrinde, yukarıda belirtilen -Anayasanın üstün olduğu- yönündeki görüşlere aykırı yaklaşımlar da mevcuttur:

?AİHS Türk Kanunlarının hatta T.C. Anayasa'sının da Üzerindedir. AİHS, T.C. Anayasasına aykırı olsa dahi uygulanmak zorundadır?12

?AİHS Türk hukuku açısından ?Anayasaüstü? konumdadır. T.C. Anayasasını oluşturan ?insan haklarına saygı ilkesi?, bütün uluslararası insan hakları normlarının Anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır.?13

?T.C. Anayasasının 2. maddesinin ?insan haklarına yollama yaptığı da göz önüne alındığında ve özellikle 2 ve 15. maddelerin birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmaların, uluslar-üstü hukuk kuralı olarak Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır.?14

4.2. İmzalanan Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ) Sözleşmelerinin, Memurlara Toplu Sözleşme Hakkı İçerip İçermediği

Ülkemiz tarafından imzalanan milletlerarası andlaşmaların iç hukuka etkisi kadar, içerdikleri hükümler de tartışma konusu olmuştur. Şöyle ki, imzalanan 87 Sayılı, 98 Sayılı ve 151 Sayılı UÇÖ Sözleşmelerinin memurlara toplu sözleşme hakkını içermediği ve bu hakkı güvenceye almadığı ileri sürülmüştür.

Öncelikle 87 Sayılı UÇÖ Sözleşmesini incelersek, bu Sözleşmenin çalışanlara örgütlenme hakkını düzenlediği ve grev/toplu sözleşme hakkını içermediği ileri sürülmüştür:

??Bir iç hukuk kuralı haline gelen 87 sayılı Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gerek çalışanların gerekse işverenlerin önceden izin almaksızın istedikleri kuruluşları kurabilecekleri ve bu kuruluşlara üye olabilecekleri, bu örgütlerin gerekli düzenlemelerini yapabilecekleri ve buna müdahale edilemeyeceği, yönetsel yoldan fesh veya faaliyetten men edilemeyeceği, örgütlerin bu haklarını kullanırken yasalara uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. Görüldüğü üzere ILO sözleşmeleri ile sendika kurma hakkı tanınmış fakat grev ve lokavt hakkından söz edilmemiş, kuruluşların yasalara uymak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Bu suretle kamu görevlilerine sendikal haklar tanınmış ancak bu hakların nasıl kullanılacağı Sözleşmeyi imzalayan Devletlere bırakılmıştır.?15

Gerçekten de 87 Sayılı Sözleşme metni incelendiğinde, memurlara toplu sözleşme hakkını içeren/tanıyan herhangi bir ifadenin yer almadığı görülecektir.

Diğer Sözleşmelere ile ilgili de aynı yönde görüşler ifade edilmektedir. Örneğin, 98 sayılı Sözleşmenin 6.maddesinde; ?Bu Sözleşme, Devlet memurlarının durumları ile alakalı değildir ve hiçbir surette, onların haklarına veya statülerine halel getirmez.? denilmekte, 151 sayılı Sözleşmenin 7. ve 8. Maddelerinde çalışma koşullarının belirlenmesi yöntemleri ve uyuşmazlıkların çözümü düzenlenmekte ancak bu maddelerde ulusal koşullara uygun önlemlerin alınacağı belirtilmektedir16.

Konuyla ilgili Yargıtay'ın oldukça ilginç bir kararı bulunmaktadır. 07.03.2000 tarihli Ceza Genel Kurul Kararında 87. ve 151. sayılı Sözleşmelerin hükümlerine yer verdikten sonra :

?Bir iç hukuk kuralı haline gelen 87 sayılı Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gerek çalışanların gerekse işverenlerin önceden izin almaksızın istedikleri kuruluşları kurabilecekleri ve bu kuruluşlara üye olabilecekleri, bu örgütlerin gerekli düzenlemelerini yapabilecekleri ve buna müdahale edilemeyeceği, yönetsel yoldan fesh veya faaliyetten men edilemeyeceği, örgütlerin bu haklarını kullanırken yasalara uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. 151 sayılı Sözleşme ise kamu hizmetinde çalışanların örgütlenmeleri ve örgütlenmede sağlanacak kolaylıklar ile sağlanacak haklara ilişkindir.

Görüldüğü üzere ILO sözleşmeleri ile sendika kurma hakkı tanınmış fakat grev ve lokavt hakkından sözedilmemiş, kuruluşların yasalara uymak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Bu suretle kamu görevlilerine sendikal haklar tanınmış ancak bu hakların nasıl kullanılacağı Sözleşmeyi imzalayan Devletlere bırakılmıştır.17?

Denilmektedir.

Gerek 87 gerekse 98 ve 151 Sayılı Sözleşmelerin memurlar için toplu sözleşme hakkını içermedikleri yönündeki iddialara karşı çıkanlar şu savunmaları yapmaktadır:

a) Sözleşmelerin metinlerine bakılarak karar verilemeyeceğini ve UÇÖ denetim organları kararlarının da değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.18

UÇÖ Uzmanlar Komitesi ve Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Sözleşmelerin uygulanmasına yönelik şikayetleri incelemekte, bazı kararlar almakta ve bu kararlar da UÇÖ açısından bağlayıcı olmaktadır. Uzmanlar Komitesinin çeşitli yıllarda verdiği kararlarda 87 Sayılı Sözleşmenin 3.maddesinin, sendikalara etkinliklerini düzenleme ve eylem programlarını oluşturma hakkı tanıdığı, 8. maddenin 2. fıkrasının, ulusal mevzuatın sözleşmede öngörülen güvencelere zarar verecek şekilde uygulanmamasını öngördüğü ifade edilmiştir. Dolayısıyla toplu sözleşme veya grev hakkına genel bir sınırlama getirilmesinin, 87 Sayılı Sözleşmeyle kabul edilen sendika özgürlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağı yönündedir.

Diğer taraftan sendikalar, 87 Sayılı Sözleşmenin metninde yer almayan grev ve memurların toplu sözleşme hakkı için UÇÖ denetim organlarının şu kararları gerekçe göstererek, sözü edilen hakların yasal bir dayanağı olarak yine 87 Sayılı Sözleşmeyi göstermektedirler:

?Bir başka örnek; 1993 yılında usulüne göre yürürlüğe koyduğumuz 87 sayılı Sözleşmede ?grev hakkından? söz edilmemesine karşın, Sözleşmeyi onaylayan taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini inceleyen Uzmanlar Komisyonunun ve UÇÖ kapsamındaki Sendika Özgürlüğü Komitesinin kararları esas alınarak 87 sayılı Sözleşmenin grev hakkını da kapsadığı (güvenceye aldığı) kabul edilmiştir. Sözleşmenin yorumlanmasında bu organların kararlarının göz önünde tutulmaması Anayasaya aykırılık oluşturur. Böylece, ek cümle, yargı yerlerine ve yönetsel yetkililere sorumluluk yüklemekte ve bu konuda ciddi bir insan hakları eğitimi gereksinimini ortaya çıkarmaktadır.? 19

Sendikalar, 87 sayılı Sözleşmenin tüm çalışanlar için toplu pazarlık hakkını içerdiğini de iddia etmektedirler. Hatta söz konusu Sözleşmeyi onaylayarak kabul eden 25.11.1992 tarih ve 3847 sayılı Kanun'un gerekçesinde;

"(...) Diğer taraftan, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile onayladığımız İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Avrupa Sözleşmesi'nin 11. maddesi ile l. bölümü ve üyesi olduğumuz ILO Anayasa'sı dibacesi ve ayrıca ülkemiz tarafından onaylanmış bulunan (...) Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkının Korunmasına İlişkin 98 Sayılı Sözleşmeler dolayısıyla, kamu personeli dahil tüm çalışanlara sendikalaşma ve toplu pazarlık hakkının tanınması ülkemizce esasen üstlenilmiş bulunulmaktadır. Belirtilen uluslararası belgelerle üstlenilen bu yükümlülük, 87 Sayılı ILO sözleşmesinin onaylanması ile yerine getirilmiş olacaktır."

İfadelerine yer verildiğinden bu görüş ortaya çıkmıştır20. Bununla birlikte, 98 sayılı Sözleşmenin devlet memurlarının durumuyla ilgili olmadığı yönündeki görüşlere karşılık çeviri nedeniyle böyle bir yaklaşımın ortaya çıktığı savunulmaktadır:

?98 sayılı sözleşmenin İngilizce metninde, "puplic secretarly the administration of the state" biçiminde yer alan ifade, "devlet yönetiminde görevli devlet memurları" veya "devlet adına erk kullanma yetkisi bulunan devlet memurları" şeklinde çevrilmesi gerekirken, "devlet memurları" biçiminde çevrilmiştir.21"

Diğer taraftan, 98 Sayılı Sözleşmenin devlet memurlarını ilgilendirip ilgilendirmediği hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da değerlendirilmiştir:

?...Ki zaten Türkiye, bütün çalışanlara ortak görüşme yapma ve Toplu İş Sözleşmesi imzalama hakkını tanıyan 98 no'lu Uluslararası Çalışma Sözleşmesi'nin altına imza atmıştır. 98 no'lu Sözleşme, yalnızca ?kamu görevlileri? için yani Uzmanlar Komitesi'ne göre, İdare'nin çekirdek kadrosunda yer alan kamu görevlileri için istisnalar getirmektedir.

... Türkiye'nin Taraf olduğu ILO'nun 98 sayılı Sözleşmesi, 6. maddesinde, sözleşmenin kamu görevlilerine uygulanamayacağını belirtmektedir. Bununla birlikte, ILO Uzmanlar Komisyonu, 1994 yılında yaptığı genel bir çalışmada, 6. maddenin sınırlandırma getiren bir madde olarak yorumlanması gerektiğini vurgulamış ve ?bir yandan, Sözleşmenin uygulama alanı dışında bırakılabilen (?) etkinlikleri Devlet yönetimine özgü olan memurlar; öte yandan, Sözleşme güvencelerinden yararlanmaları gereken Hükümet, kamu işletmeleri yada özerk kamu kuruluşları tarafından istihdam edilen tüm başka kişiler? şeklinde bir ayrım yapmıştır.22?

AİHM konuyu bu şekilde yorumlayarak yerel yönetimlerde çalışan memurların toplu sözleşme hakkının kullanmalarına izin verilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.

Ayrıntısına girmemekle birlikte gerek UÇÖ Sözleşmeleri gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında konuyu değerlendirdiğimizde, bu sözleşmelerle tanınan hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında Devlet'in meşru sınırlamalar koymasına olanak tanınmaktadır.

4.3. Milletlerarası Andlaşmada Yer Alan Hakkın İç Hukukta Düzenleme Yapılmadan Kullanılıp Kullanılmayacağı

Milletlerarası andlaşmalarda yer alan hakların, ulusal mevzuatta doğrudan uygulanamayacağı dolayısıyla ulusal mevzuatta herhangi bir düzenleme yapılmadan kullanılamayacağı da iddia edilmektedir.

ILO Anayasası md.19/5-b, ?üye ülkelerden her biri, Konferans oturumunun kapanışından itibaren bir yıllık süre içerisinde veya istisnai koşullar nedeniyle bir yıllık süre ve konferans oturumunun kapanışından itibaren 18 ayı geçmeyecek şekilde sözleşmeyi mevzuat haline getirecek makam veya makamlara sunmayı üstlenir? hükmünü getirmektedir. Gerçekten de, ILO sözleşmelerinin içerdiği ?sosyal haklar?ın, niteliklerinden dolayı ?doğrudan uygulanabilmeleri? çok zordur ve genellikle bazı ek düzenlemelerin ve önlemlerin alınması ihtiyacı hissedilmektedir23.

Nitekim, yine çalışma hakkı, adil çalışma koşulları hakkı, örgütlenme hakkı, grev dahil toplu pazarlık hakkı, sosyal güvenlik hakkı vb. gibi ?sosyal haklar?ı içeren Avrupa Sosyal Şartı da, kişilere sübjektif haklar vermeyip, sadece kamu otoritesine birtakım yükümlülükler getirir. Bu nedenle, oradaki normların da mahkemeler önünde ek bir düzenleme olmaksızın talep edilmeleri büyük zorluk taşımaktadır. ?Avrupa Sosyal Şartı hükümleri genellikle doğrudan uygulamaya uygun olmayan, taraf devletlerin iç hukuklarında uygun etkinlikler sonucunda tedricen gerçekleştirmeleri beklenen kurallar olarak nitelendirilmektedir. Zaten, Avrupa Sosyal Şartı, o güne kadar kabul edilmiş bulunan ILO sözleşmelerindeki kuralları tek bir metinde bir araya getirmeyi amaçlamıştır. Bu anlamda, ILO sözleşmeleri ile Avrupa Sosyal Şartı arasında hukuki nitelik açısından büyük bir fark bulunmamaktadır.24

Yargı organlarının ve Sayıştay'ın kararlarını incelediğimizde de, bazı kararlarda İLO Sözleşmelerinin doğrudan uygulanamayacağı belirtilmektedir:

?...Görülüyor ki, TBMM.'nce Kanun ile kabul edilen bu sözleşmeler, doğrudan doğruya konuyu düzenlememekte, üye ülkelere gerekli düzenlemeyi yapmak görevini yüklemektedir.25?

Bazı kararlarda ise aksi yönde hükümler verilmektedir:

?Sendika ve toplu pazarlık haklarını, kamu görevlilerini de kapsayacak biçimde güvenceye alan uluslararası sözleşmelerini özellikle 151 sayılı ILO sözleşmesinin Devletçe onaylanarak, Anayasanın 90. maddesine göre İç Hukukumuz yönünden de bağlayıcılık kazanması karşısında, bu sözleşmelere uygun yasal düzenlemeler yapılmamasından doğan hukuksal boşluk 've kargaşa nedeni ile sanıkların sendika ile imzaladığı toplu iş sözleşmesi gereği memurlara yasalarda öngörülenden fazla ödemede bulunmaktan oluşan eylemlerinin hukuka uygun sayılması gerektiği gözetilmeden, hükümlülük kararı verilmesi,... Yasaya aykırı ve sanıklar Aysun, Hanife Züleyha ve Çetin'in temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükümlerin ( BOZULMASINA )...26?

İLO Sözleşmelerinin doğrudan uygulanabilirliği gerçekten de üzerinde en çok tartışılan konulardan biridir. Ancak doğrudan uygulanabilirlik sorununa AİHM kararlarının iç hukukumuza etkisi açısından değerlendirmekte yarar görüyoruz. Çünkü milletlerarası andlaşmalarla sağlanan haklar iç hukukta gerekli düzenleme yapılmadan doğrudan uygulanabilmekte bu durumda da yargı süreci başlamaktadır. İç hukukta yargı süreci tükendiğinde AİHM devreye girdiğinden AİHM tarafından alınan kararların bağlayıcılığı tartışılmalıdır. Kaldı ki, memurların toplu sözleşme hakkı ile ilgili AİHM Büyük Dairenin bir kararı da bulunmaktadır.27

Bu hususu Sayıştay kararları açısından yorumladığımızda ortaya ilginç bir sorun ortaya çıkmaktadır. Sayıştay kararları aleyhine başka bir yere başvurmak mümkün mü veya alınan AİHM Kararları Sayıştay kararlarını da etkiler mi? Bu soruya tarafımızdan olumlu cevap verilecektir. Çünkü;

Sayıştay ile ilgili Anayasamızın 160. maddesinde; "merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargı yoluna başvuralamaz.? ve ?Mahalli idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve kesin hükme bağlanması Sayıştay tarafından yapılır.? hükümlerine yer vermektedir.

Anayasa'nın 160.maddesinin ilk paragrafında merkezi yönetim ile sosyal güvenlik kurumlarının denetimi ve bu denetim sonuçlarıyla ilgili idari yargıya başvurulamayacağı hükme bağlanmış, 3.parafıyla da mahalli idarelerin denetimi ve denetimlerle ilgili sadece kesin hükümden bahsedilmiştir. Dolayısıyla Sayıştay'ın mahalli idareler üzerindeki denetimi idari yargıya taşınabilir.

Söz konusu maddenin birinci paragrafında kesin hüküm ifadesine yer verilmiş daha sonra son cümle de idari yargıya başvurulamayacağı belirtildiğine göre, kesin hüküm ifadesi, idari yargıya başvurulamaması anlamına gelmamaktedir.

Kesin hükümden ne anlaşılması gerektiği ?araştırabildiğimiz kadarıyla- 1961 Anayasasının uygulandığı dönemde Anayasa Mahkemesince verilen kararda açıklanmıştır. Sayıştayca verilen ilamlar aleyhine Danıştaya başvurulamayacağına dair Sayıştay Kanunun 45.maddesinin son fıkrasını iptal eden Anayasa Mahkemesinin 6 Mart 1973 tarih ve E.1972/56, K.1973/11 sayılı kararında:?Sayıştayın Anayasa ile yüklendiği görevlerin niteliği ve görevlerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi adına yapıldığı gözönüne alındığında görülür ki 127 nci maddedeki "kesin hükme bağlama" deyiminin anlamı Sayıştayın faaliyet alanına giren konulardan kimisinde vardığı sonuçların artık idarî merciler bakımından gereğine girişilecek, geri alınamaz, değiştirilemez kararlar olarak teminat altında bulunması, başka bir deyimle idarî tasarrufların her zaman geri alınabileceği, değiştirilebileceği yolundaki İdare Hukuku ilkesinin bir istisnası olmasıdır. Bu deyim Sayıştay kararları üzerinde yargı denetimini kaldırmış değildir, o kararlara yalnızca yargı mercileri dışındaki makam ve merciler karşısında özel bir teminat tanımıştır.?

Sayıştay kararlarının idari yargıya taşınamayacağına yönelik ?araştırabildiğimiz kadarıyla- iki kanunumuzda hüküm bulunmaktaydı. Bunlardan birincisi 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 45.maddesinde yer alan ?Sayıştayca verilen ilamlar aleyhine Danıştay'a başvurulamaz.? hükmü diğeri de 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun geçici 2.maddesinde yer alan ?Yeni Anayasa yürürlüğe girinceye ve Sayıştayla ilgili yasal bir düzenleme yapılıncaya kadar, Sayıştayın yargı kararlarına karşı açılan davalar, idari yargı mercilerinin denetimi dışındadır.? hükmüdür.

Ancak bu iki madde de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir28. Dolayısıyla Sayıştay kararları için idari yargıya gidilememesini yargı organları benimsememektedir. Anayasamızın 160.maddesinde değişiklik yapılarak idari yolu kapatılmış ancak bu durumda da Değişikliğin lafzından dolayı mahalli idarelerin Sayıştay denetimleri için idari yargı yolu açıktır.

Diğer taraftan iç hukukumuzda hak arama süreci tükendiğinde AİHM süreci başlamaktadır. Bu süreçte alınan kararlar yargı yerlerini doğrudan etkilemektedir. Diğer taraftan Sayıştay Kararları için de aynı süreç söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla AİHM Kararlarında oldukça etkisi olan İLO Sözleşmeleri bu yolla doğrudan iç hukukumuzu ve yargı/denetim yerlerini etkilemektedir.

AİHM tarafından verilen kararlar yargı organları için kanun yollarından biri anlamına da gelmektedir. Konunun bir boyutu da yargı organlarının verdiği kararlar için AİHM kararları bir yargılamanın yenilenmesi nedenidir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 445. Maddesinin 11.fıkrası ile ?Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması? bir yargılamanın iadesi sebebi olarak sayıldığından AİHM tarafından alınan bir karar iç hukuku doğrudan etkilemekte ve yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kararın esasını değiştirebilmektedir.

Kanımızca Sayıştay kararları için de aynı durum geçerlidir. Şöyle ki; 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 74. Maddesinde Yargılamanın İadesi sebepleri tek tek sayılmıştır. Ancak söz konusu Kanun'un 79. Maddesinde ?Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usülleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.? denilmektedir. Buradan yola çıkılarak AİHM kararları Sayıştay için de yargılamanın yenilenmesi olarak kanun yollarından biridir.

5. Konuyla İlgili Sayıştay ve Yargı Kararlarının İncelenmesi

Konuyla ilgili Sayıştay tarafından alınan kararlar değerlendirildiğinde;

1) Son incelediğimiz Sayıştay Kararlarında29, ?dilekçi dilekçesinde kendi görüşünü destekleyen yargı kararlarının varlığından bahisle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişse de, genel mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay Kanunu'nun 65. maddesine göre Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmediğinden bu iddialarının kabulü yasal olarak mümkün değildir.? Görüşlerine yer verilmektedir. Ancak 79.maddesinde ?Kanun yollarına başvurma hallerinde bu kanunda yer almamış olan hususlar hakkında Hukuk Muhakeme Usulleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.? Hükmü kapsamında, söz konusu Kanun'un 445. Maddesinde yer alan iadei muhakeme (yargılamanın yenilenmesi) hakkından 11.fıkrası gereği (AİHM'de alınan Büyük Daire Kararına istinaden) işlem yapılabileceği gözardı edilmektedir.

2) Sayıştay Kararlarının bu tür ödemeler için tazmin kararı vermesinde etkili olan ve halen (2008 tarihli Temyiz Kurulu Kararlarında bile zikredilen) Sayıştay Genel Kurulunun 23.06.1994 tarih ve 4808/1 sayılı kararı, Anayasamızda yapılan Mayıs 2004 Değişikliği öncesindedir. Hukukun değişen hükümlerinin 1994 tarihli bir Genel Kurul Kararı ile karşılanamayacağı ortadadır.

3) Sayıştay Kararlarında 151 sayılı Sözleşme ile ilgili değerlendirme yapılmakta özellikle diğer İLO Sözleşme hükümlerinin içeriklerine değinilmemektedir. Ayrıca konuyla ilgili oldukça önemli AİHM Kararından da söz edilmemektedir.

Yargı organlarının kararlarına çalışmada oldukça fazlaca yer verildiğinden sadece Danıştay'ın bu tür ödemeler için ?suç teşkil eder yanının olmadığı? yönündeki kararını30 incelemekle yetineceğiz:

Danıştay Kararında İLO Sözleşmeleri yanında Avrupa Sosyal Şartına da değinilmektedir. Ancak Türkiye, Avrupa Sosyal Şartının 5. md. sendika hakkı (örgütlenme özgürlüğü), 6.md. toplu pazarlık hakkına çekince koymuş ve bu maddeleri onaylamamıştır. 31

2) Karar, söz konusu uyuşmazlığı, yine çok kısa bir anlatımla ve hiç tartışmaya girmeksizin ve herhangi bir yasadan da söz etmeksizin, ?mutabakat uygulaması? sözcükleriyle nitelendirmiştir. Bu durum konunun, Anayasanın 53. maddesi ile -kararda açıkça yollamada bulunmamış olmakla birlikte- 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda öngörülen toplu görüşme süreci çerçevesinde değerlendirilmesinden kaynaklandığı düşüncelerinin doğmasına neden olmuştur. Çünkü Daire kararı, sendika ve işveren belediye arasında imzalanan toplu iş sözleşmesini, hiçbir açıklama yapmaksızın ve 4688 sayılı yasadan da söz etmeksizin, ?mutabakat uygulaması? olarak nitelendirmiş; tarafların özgür iradeleriyle adını koydukları ve içeriğini kararlaştırdıkları toplu iş sözleşmesinin hukuksal niteliğini değiştirmiştir. Yine bir ?niyet okuması? yaparak kararın bu bölümünü yorumlamak gerekirse; Birinci Daire kararında, Anayasanın 53. maddesinden söz edilmekle, bu maddeye 1995'te eklenen 3. fıkrada güvenceye bağlanmış olan ?mutabakat metni?nin imzalanmasıyla sonuçlanan toplu görüşme hakkının göz önüne alındığı düşünülebilir.32 Dolayısıyla, dava konusu uyuşmazlığı ?mutabakat uygulaması? olarak nitelendirmek ve örtük olarak Anayasaya yada 4688 sayılı yasaya uygun olduğu görüşüyle soruşturma izni vermemek, iç hukuk açısından dayanaktan yoksundur.33

6. Öneri, Değerlendirme ve Sonuç

Hukuk sistemimizdeki değişiklerin tüm kurumları etkilemesi ve önceki yaklaşımların bu değişikler doğrultusunda evrime uğraması kaçınılmazdır. Ortaya konulan kararların sonuçları ne olsun, yargı organları veya Sayıştay gibi yüksek denetim organlarının hukuki tartışmaların yoğun olduğu konularda kısıtlı cümlelerle değerlendirme yapmaları da doğru değildir. Gerek Sayıştay kararı gerekse yargı içtihatlarında, yaşanan hukuki gelişmeler yeterince ele alınmamakta konuya yaklaşımlar yüzeysel kalmaktadır.

Konuyla ilgili Sayıştay kararlarında, yargı organlarının verdiği kararlar için ?genel mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay Kanunu'nun 65. maddesine göre Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel teşkil etmediğinden bu iddialarının kabulü yasal olarak mümkün değildir.? Denmekte, bu tutum da Sayıştay Başkanlığı'nın yargı organları ile ters düştüğünün kabulü anlamına gelmektedir. Ortada bir çatışma olduğu açıktır34. Çünkü bu tür ödemeler için Sayıştay yaklaşımını doğru kabul edersek yapılan ödemeler kamu zararıdır ve kanımızca kasıt oluştuğu (Sayıştay ilamları devamlı tazmin verilmekte ödemeler de tekrar tekrar idarelerce yapılmaktadır) sonucuna varmak gerekir ki bu da TCK 257 kapsamında görevi kötüye kullanılması anlamına gelmektedir. Eğer yargı organları eylemin suç teşkil eder yanının olmadığı sonucuna varıyorsa kamu zararı da oluşmamış dolayısıyla hukuka uygun ödemeler olduğunun kabulü gerekir. Ortaya çıkan çatışmada yargı organlarının kararını geçerli saymak Anayasa nedeniyle zorunludur35.