4/B'ye tayin hakkı vermeyen mahkeme kararı temyiz edildi

Türk Sağlık-Sen Genel Merkezi'nin sözleşmeli personelin tayin hakkını engelleyen sözleşme maddesinin iptali için 1 Şubat 2007 tarihinde dava açmıştı. Ankara 14. idare Mahkemesi, sözleşmeli personelin tayin talebinde bulunamayacağına dair sözleşme hükmünün, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın 4. maddesi ile aynı yönde bir düzenleme içerdiğini belirterek Türk Sağlık-Sen'in talebini reddetmişti. Davayı görüşen Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin bu talebi reddetmesi üzerine Türk Sağlık-Sen Danıştay'a temyiz başvurusunda bulundu.

Türk Sağlık-Sen Genel Merkezi ise Danıştay'a gönderdiği bir dilekçeyle kararı temyiz etti. 7 madde halinde hazırlanan dilekçede, Sözleşmeli personele tayin hakkı verilmesi gerektiğine ilişkin her türlü delil sıralanarak, İdare Mahkemesi kararının bozulması istendi.

Danıştay, eğer talebi kabul ederse, sözleşmeli personele tayin hakkı gelmesinin önü açılmış olacak.

İDARE MAHKEMESİNİN TALEBİMİZİ REDDEDEN KARARI

DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ SAYIN HAKİMLİĞİ'NE

Sunulmak Üzere

ANKARA 14.İDARE MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ'NE

Dosya No: 2007/1399 E., 2008/52 K.

TEMYİZ EDEN

DAVACI : Türk Sağlık ?Sen [Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası] Dr. Mediha Eldem Sok. No: 85 6640 Kocatepe / ANKARA

VEKİLİ : Av. Murat BAHADIR

Dr. Mediha Eldem Sok. No: 85 6640 Kocatepe / ANKARA

DAVALI : Sağlık Bakanlığı

ANKARA

TEBLİĞ TARİHİ : 29.02.2008

İTİRAZ KONUSU : Ankara 14.İdare Mahkemesinin 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı kararının temyizen incelenerek BOZULMASINA karar verilmesi talebimizin sunulmasından ibarettir.

TEMYİZ SEBEPLERİMİZ :

1-) Ücretleri Döner Sermayeden Karşılanmak Suretiyle İstihdam Edilen 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin? 10.maddesinin 1.fıkrasında:?İlgili herhangi bir sebeple, sözleşme yaptığı kurum dışında görev yapma talebinde bulunamaz? hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine tabi olarak görev yapan üyelerimizin tayin hakkını ortadan kaldırarak mağduriyetlerine sebebiyet verdiğinden hukuka ve hakkaniyete aykırı olan ilgili hükmün yürütmesinin durdurulması ve müteakiben iptali amacıyla 31.01.2007 tarihinde Ankara 14.İdare Mahkemesinde dava açmıştık.Ancak, Ankara 14.İdare Mahkemesi, 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Söz konusu ret kararı hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğinden temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesi için Sayın Mahkemenize başvurma zarureti hasıl olmuştur.

2-) Bilindiği gibi, kamu hizmetleri, memurlar ve diğer kamu görevlileri eli ile yürütülmektedir. Anayasamızın 128. maddesine göre; Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekte oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ?İstihdam Şekilleri? başlığını taşıyan 4. maddesinde ise; kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli sağlık personeli, kamu görevlisi olduğu halde devletin üstün otoritesi ile belli bir yere tayin edilmekte veya ataması yapılmakta, ancak söz konusu sözleşmeli personel hizmet sözleşmelerinin 10.maddesinde yer alan dava konusu ettiğimiz hükümden dolayı tayin hakkından faydalanamamaktadır. Adeta, söz konusu sözleşmeli personel, tayin ve nakil prosedürü kapsamından çıkartılarak Anayasanın 18. maddesinde yasaklanan; zorla çalıştırma yasağına tabi tutulmaktadır. Böylece, ?Ya bulunduğunuz yerde eşinizden ayrı olarak çalışırsınız ya da istifa eder yanına gidersiniz? mantığına kurban edilmektedirler. Kimlerin hangi şartlarda zorla çalışmaya tabi tutulacağı, Anayasamızın 18. maddesine göre ancak kanunla düzenlenebilecekken, hizmet sözleşmelerinin 10.maddesinde yer alan dava konusu ettiğimiz hükümle söz konusu sözleşmeli personel, belli bir yerde zorla çalışmaya tabi tutulmak istenmekte veya önlerine istifa tercihi konulmaktadır.

Bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli sağlık personellerinin tayin hakkından faydalandırılmaması, devletin istikrarlığı ilkesine aykırı olduğu gibi hukuka ve hakkaniyete de aykırıdır.Bu bakımdan, ?Ücretleri Döner Sermayeden Karşılanmak Suretiyle İstihdam Edilen 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin? 10.maddesinin 1.fıkrasında yer alan ?İlgili herhangi bir sebeple, sözleşme yaptığı kurum dışında görev yapma talebinde bulunamaz? hükmünün yürütmesinin durdurularak iptali hakkında açmış olduğumuz davada Ankara 14.İdare Mahkemesince verilen 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı ret kararının temyizen incelenerek bozulması gerekmektedir.

3-) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72. maddesinin 2. fıkrasında:"Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda, aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atanmaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74. ve 76. maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır." hükmü yer almaktadır.

Bu hükümle, Anayasamızın ?Ailenin Korunması? başlığını taşıyan 41.maddesindeki:? Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.? Hükmüne paralel olarak, ailenin parçalanmaktan kurtarılması, bireylerinin bir arada tutulması suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunun devam ettirilmesi ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamın sağlanması amaçlanmaktadır.

Anayasamızın ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun bahis mevzu edilen düzenlemelerine göre, aynı kurumda çalışan eşlerden birinin hizmetin başka bir yere naklini gerekli kılması halinde, diğer eşin de isteği var ise coğrafi bakımdan aynı veya aile bütünlüğünün bozulmasına yol açmayacak kadar yakın bir yere; eşlerin ayrı kurumlarda çalışmaları halinde ise diğer eşin çalıştığı kurumla gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle bu eşin de isteği halinde, aynı veya yakın yere naklinin yapılması idare için bir yükümlülüktür.

Ancak, bir kamu görevlisinin, kamu hizmetinin ve ?Aile bütünlüğünün korunması? ilkesinin gerekli kılmasına karşın, sözleşmeli statüde istihdam edildiği gerekçesiyle, başka bir yere özellikle de eşinin yanına tayin edilemeyeceği gibi bir anlayış; idarenin bütün işlem ve eylemlerinin ortak hedefi olan kamu yararını sağlamak amacının gerçekleştirilmesini kişilerin sübjektif karar ve tutumlarına bağlı kılmak sonucunu doğurur ki; hukuken benimsenmesi mümkün değildir.Zira, aile kavramı, temelinde toplumun dolayısıyla bir devletin devamını sağlayan ve onu ayakta tutan bir kurumdur.Toplumun iç dinamiğinin ahenkli bir şekilde devam etmesi için sosyal hayatı düzenler. Bireyler içinse huzurun, mutluluğun, sevgi, saygı ve birlikte yaşama olgusunun devamını sağlayan bir kurumdur.Bu nedenledir ki tüm dünya toplumlarında olduğu gibi bizde de aile kurumu başta Anayasa ve Ailenin Korunmasına Dair Kanun ve diğer yasa hükümleri ile koruma altına alınmıştır. Durum böyleyken hayatın genel akışına, ülkemizin taraf olduğu ilgili uluslar arası antlaşmalara ve ulusal yasalarımıza aykırı olarak tesis edilen dava konusu hükmün geçerli hiçbir yasal dayanağı yoktur.

Günümüzde Aile Birliğinin Korunması, temel bir insan hakkı olarak değerlendirilmektedir. Bu anlamda Aile Birliğinin Korunması sosyal barış açısından da önem taşımaktadır. Şöyle ki, Aile Birliğinin Korunması (anayasada korunmuştur) bir toplumda gerçekleştirilemiyorsa o toplumda toplumsal düzenin korunması ve huzurun sağlanması da o kadar güç olabilecektir. Gerçekten de Aile Birliğinin Korunması, tüm toplumlar açısından yaşamsal öneme sahip bir konu olarak ele alınmakta ve sorunun sadece kişisel değil hukuki,siyasal, psikolojik ve sosyolojik bir boyutu olduğu da kabul edilmektedir. Şu halde Aile Birliğinin Korunması sadece bireyleri ilgilendiren bir sorun olmaktan çıkmış, toplum ve devletin sürekliliğini yakından etkileyen bir nitelik kazanmıştır.

Bu itibarla, Anayasamıza ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa açıkça aykırı olan ?Ücretleri Döner Sermayeden Karşılanmak Suretiyle İstihdam Edilen 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin? 10.maddesinin 1.fıkrasında yer alan ?İlgili herhangi bir sebeple, sözleşme yaptığı kurum dışında görev yapma talebinde bulunamaz? hükmünün yürütmesinin durdurularak iptali hakkında açmış olduğumuz davada Ankara 14.İdare Mahkemesince verilen 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı ret kararının temyizen incelenerek bozulması gerekmektedir.

4-) Aynı eğitimi almış 4/B'ye tabi sözleşmeli sağlık personelinin aynı kurumda çalışan ve aynı işi yapan kadrolu personeller ile arasında özlük hakları yönünden (tayin hakkı, sosyal güvence, iş güvencesi vs.) bakımından farklılıklar bulunması Anayasamızın ?Kanun Önünde Eşitlik? başlığını taşıyan 10.maddesindeki:? Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.? Hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Çalışma ve Meslek Bakımından Ayrımcılığa İlişkin 111 nolu uluslar arası sözleşmenin 1. maddesinde ise; ?Bu sözleşme bakımından Ayrımcılık terimi; ulusal ya da toplumsal köken üzerinde yapılan ve çalışma ve meslek bakımından fırsat ve davranış eşitliğini ortadan kaldıran ya da zedeleyen herhangi bir ayırım, dışlama ya da yeğlemeyi içerir?.hükmü yer almaktadır.

Yukarıda bahis mevzu ettiğimiz Anayasa ve uluslar arası sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli sağlık personellerinin tayin hakkından faydalanmamasının her türlü hukuki-vicdani ve mantıki temelden uzak bir uygulama olduğu açıkça görülecektir. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli öğretmenler, eş durumu tayin hakkı ve karşılıklı yer değiştirme ( becayiş ) hakkından faydalanmaktadırlar.Milli Eğitim Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı gibi statü bakımından ayniyet arz eden iki kurum arasında aynı konuda böylesine farklı uygulamaların olması ?İdarenin Yeknesaklığı? ilkesine de ters düşmektedir .Ancak, Sağlık Bakanlığı söz konusu sözleşmeli sağlık personellerine eş durumu nedeniyle tayin hakkı vermemekle daha etkin bir sağlık hizmeti sunmayı amaçlıyor ise bunun yolu söz konusu personele eş durumu tayin hakkı vermemek değildir.Zira zorunlu hizmet uygulaması ve rotasyon sistemi ile de bu amaç rahatlıkla gerçekleştirilebilir.

Tabii ki, bu farklı uygulamadan dolayı en çok mağdur olan kesim ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli sağlık personelleridir. Çok zor şartlarda vatandaşa sağlık hizmeti vermeye çalışan söz konusu personel, tayin hakkı bulunmadığından dolayı aylarca, yıllarca eşinden, çocuğundan kısacası ailesinden ayrı kalmaktadır.Bu durum elbette ki, aile içi huzursuzluklara da sebebiyet vermekte hatta bu yüzden boşanma olayları dahi vukuu bulmaktadır. Neticede, söz konusu personel huzursuzluk ve psikolojik çöküş yaşamakta ve bu da hizmet kalitesinin düşmesine neden olmaktadır.Bu itibarla, söz konusu personelin mağduriyetinin giderilerek Anayasamızın 49.maddesi çerçevesinde çalışma barışının tesis edilmesi bakımından ?Ücretleri Döner Sermayeden Karşılanmak Suretiyle İstihdam Edilen 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin? 10.maddesinin 1.fıkrasında yer alan ?İlgili herhangi bir sebeple, sözleşme yaptığı kurum dışında görev yapma talebinde bulunamaz? hükmünün yürütmesinin durdurularak iptali hakkında açmış olduğumuz davada Ankara 14.İdare Mahkemesince verilen 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı ret kararının temyizen incelenerek bozulması gerekmektedir.

5-) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde ve Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin ?Eş durumu nedeniyle atama? başlığını taşıyan 20.maddesinde söz konusu sözleşmeli sağlık personellerinin eş durumundan tayin yapmalarını engelleyen bir hüküm bulunmamasına rağmen hizmet sözleşmesine sözleşmeli sağlık personellerinin tayin hakkının bulunmadığı yönünde bir hüküm konulması, hukukun genel ilkelerine ve üst hukuk normlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.Zira, sözleşme hukuki etkisi ve bağlayıcılığı bakımından yönetmelik ve kanuna göre daha alt düzeyde bir hukuk normudur.Ayrıca alt hukuk normlarının geçerliliği de üst hukuk normlarına olan uygunluğu ölçüsündedir.

6-) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli sağlık personellerinin tayin hakkının olmaması, aynı zamanda insan haklarının ihlali anlamına da gelmektedir.Zira, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 16/3. maddesinde: ?Aile, toplumun doğal ve temel birimidir ve toplum ve devlet tarafından korunur?. Hükmü yer almaktadır. Uluslar arası Çalışma Örgütü Genel Konferansının 1981 yılında kabul ettiği ve Örgütün, kamu hizmeti görenler açısından da geçerli kabul ettiği; ?Aile Sorumlulukları Olan İşçilere Fırsat ve Davranış Eşitliği Sağlanmasına İlişkin 156. nolu Sözleşmenin 3. maddesinde de; ?Erkek ve kadın işçiler için etkin fırsat ve davranış eşitliği sağlamak amacıyla her üye ülke, çalışan ya da çalışmaya istekli olan ve aile sorumlulukları bulunan kimselere, ayrımcılık konusu olmaksızın ve olabildiğince işleriyle aile sorumlulukları arasında çatışmaya düşmeksizin bu hakları kullanma olanağı tanımayı, ulusal politikasının hedefi sayar.? Hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca, Ekonomik Toplumsal ve Kültürel Haklar Uluslar arası Sözleşmesinin 10/1. maddesinde; bu sözleşmeye taraf devletlerin, toplumun doğal ve temel birimi olan aileyi özellikle kuruluşunda ve çocukların bakım ve eğitiminden sorumlu olduğu durumda en geniş olanaklı koruma ve yardım sağlamayı kabul edeceği düzenlenerek hüküm altına alınmıştır. Yine Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslar arası Sözleşmesinin 23/1. maddesinde:? Aile, toplumun doğal ve temel birimidir. Ailenin, toplum ve devlet tarafından korunma hakkı vardır.?hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, ülkemizin kabul ettiği uluslar arası sözleşmelerde özellikle ailenin korunması, çalışma ve meslek ayrımcılığının önlenmesi, ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkelerine riayet edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.Bu bakımdan, söz konusu uluslar arası sözleşmelere aykırılık teşkil eden ?Ücretleri Döner Sermayeden Karşılanmak Suretiyle İstihdam Edilen 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin? 10.maddesinin 1.fıkrasında yer alan ?İlgili herhangi bir sebeple, sözleşme yaptığı kurum dışında görev yapma talebinde bulunamaz? hükmünün yürütmesinin durdurularak iptali hakkında açmış olduğumuz davada Ankara 14.İdare Mahkemesince verilen 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı ret kararının temyizen incelenerek bozulması gerekmektedir.

7-) Ayrıca, davamız devam ederken Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 05.07.2007 tarihinde Makam onayına sunduğu ?Kurumlar Arası Naklen Atama? konulu yazıda:?Bilindiği üzere Bakanlığımız sağlık kurum ve kuruluşlarının sağlık personeli ihtiyacının büyük bir kısmı 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi ile 4924 sayılı Kanun hükümlerine göre istihdam edilen personelle karşılanma cihetine gidilmektedir. Gerek mezkur kanun gereği, gerekse yapılan sözleşme gereği bu statülerde istihdam edilen personelin nakillerinde mazeret durumları dahil olmak üzere hareket serbestliği bulunmamaktadır. Bu itibarla, söz konusu personelin istihdamında süreklilik ve verimlilik sağlanabilmesi, aile birliğinin muhafaza edilebilmesi için diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sağlık hizmetleri sınıfında çalışan kamu görevlisi olan eşlerinin, kadro durumunun uygun olması şartıyla Bakanlığımız kadrolarına naklen atanmalarında dönem ve kura şartının aranmaması hususunu takdir ve tensiplerinize arz ederim.? İfadeleri yer almaktadır. Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü, Sözleşmeli personelin feryatları ve sendikamızın bu sorunları sürekli gündeme taşıyarak dava açmasıyla birlikte adeta itirafname gibi yazısında, sözleşmeli personel uygulamasının sürekliliğinin olmadığını açıkça belirtmektedir.Sözleşmeli personel uygulamasının aile birliğini de bozduğu belirtilen yazıda bunlara çözüm olmak adına getirilen uygulama ise akıllarda soru işareti bırakmaktadır.Zira, bu uygulamaya göre 4/b ve 4924'e tabi sözleşmeli personellerin eşleri Sağlık Bakanlığı dışında başka kurumlarda sağlık hizmetleri sınıfında çalışıyor ise ve kadro durumu da uygun ise dönem ve kura şartı aranmaksızın başka kurumlarda çalışan eş sözleşmeli olarak çalışanın yanına gelebilecektir.Ancak, Sağlık Bakanlığında 50 bine yakın sözleşmeli sağlık personeli bulunurken, başka kurumlarda sağlık hizmetleri sınıfında çalışan personel sayısı ise çok azdır. Getirdiği bu uygulamayla sözüm ona aile birliğini sağlamayı hedeflediğini söyleyen bakanlık ayrıca naklen tayin hakkı vermediği kendi personellerinin aile birliğini bozduğunu da açıkça itiraf etmiş olmaktadır. Bu bakımdan, ?Ücretleri Döner Sermayeden Karşılanmak Suretiyle İstihdam Edilen 4/B Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesinin? 10.maddesinin 1.fıkrasında yer alan ?İlgili herhangi bir sebeple, sözleşme yaptığı kurum dışında görev yapma talebinde bulunamaz? hükmünün yürütmesinin durdurularak iptali hakkında açmış olduğumuz davada Ankara 14.İdare Mahkemesince verilen 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı ret kararının temyizen incelenerek bozulması gerekmektedir.

NETİCE VE TALEP : Gerek yukarıda arz ve izah olunan ve gerekse resen gözetilecek nedenlerle; hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil eden Ankara 14.İdare Mahkemesinin 18.01.2008 tarih ve 2007/1399 E., 2008/52 K. Sayılı ret kararının temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. ...../...../2008

DAVACI VEKİLİ

Av.Murat BAHADIR