Özürsüz ve kesintisiz 10 gün göreve gelmeme hali nasıl uygulanmalıdır?

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "çekilme" başlıklı 94'üncü maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

" Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır.

Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir.

Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler."

Bu maddeye göre; memurun görevden çekilmiş sayılmasına karar verebilmek için görev terkinin kabul edilebilir mazeret olmaksızın kesintisiz bir şekilde en az 10 gün sürmesi gerekmektedir. Memurun görevine gelmesini engelleyen, idare tarafından makul ve meşru kabul edilecek hukuki veya maddi bir mazeretin varlığı halinde memuriyetten çekilmiş sayılmasına karar vermek mümkün olmayacaktır. Anılan düzenleme ile idareye memurun bildireceği mazereti kabul edip etmeme konusunda geniş bir takdir yetkisi verildiği söylenebilir. Ancak bu takdir yetkisinin temel hak ve özgürlüklerin çalışma hayatında da korunması gerektiği gözetilerek kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması zorunludur. Bunun yanında takdir yetkisinin kullanımının keyfi uygulamaların önüne geçilmesi için objektif ve makul sayılacak gerekçelerle de açıklanması gerekir. Zira anılan takdir yetkisinin sınırsız olarak kullanılması öncelikle kamu hizmetinin devamlılığından beklenen menfaat ile kamu görevlilerinin menfaatleri arasında korunması gereken adil dengenin zaten birey karşısında güçlü olduğu kabul edilen kamu lehine bozulması sonucunu doğuracağı açıktır. Bu bağlamda öncelikle görevin terkine ilişkin ileri sürülen mazeretlerin özenli bir şekilde incelenmesi, memuriyet statüsünden çıkarılmanın başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde bir tedbir olduğu gözetilerek mevzuatın kamu görevlisine katlanamayacağı bir külfet yükleyecek şekilde katı yorumundan kaçınılması gerektiği söylenebilir.

Anayasa Mahkemesi kararında (E:2018/9416, K:2018/9416, T:09.06.2021, Resmi Gazete No:31553, Resmi Gazete Tarih:30.07.2021); memurluktan çekilmiş sayılma kararı nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine oybirliğiyle karar verilmiştir. Başvuru konusu olayda başvurucu, göreve 10 günden fazla olacak şekilde gelmediğini kabul etmektedir. Ancak eski erkek arkadaşı tarafından uzun süre tehdit edilmesi ve daha sonra cinsel saldırıya uğraması sonucu düştüğü ruhsal bunalım nedeniyle görevine devam edemediğini iddia etmiştir. Başvurucunun ileri sürdüğü bu mazeretine dayanak olarak bir kısım tıbbi raporla birlikte anılan olayla ilgili ceza soruşturmasına yansıyan ifadesini hem disiplin soruşturması sırasında hem de yargılama sürecinde ilgililere sunduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun yaşadığını iddia ettiği ciddi olayların İdare tarafından yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda tespit edilebilir nitelikte olduğu, bu kapsamda disiplin soruşturması raporunda da iddiaların gerçeği yansıttığının tespit edildiği yönünde değerlendirmeye yer verildiği görülmüştür. Ayrıca Hastane tarafından hazırlanan sağlık kurulu raporunda, başvurucunun yaşadığı süreç tıbbi belgeler ışığında bir bütün halinde değerlendirilerek başvurucunun 06.07.2012-17.07.2012 tarihleri arasında travma sonrası stres bozukluğu ile depresyon belirtileri olduğu, bu nedenle işe devam edemediğinin tespit edildiği açıktır. Başvurucu hakkındaki idari karar ile yargılama süreci bir bütün halinde değerlendirildiğinde öncelikle anılan tıbbi rapordaki tespitlerin aksine bir kanıt ortaya konulmadığı, başvurucunun yaşadığı sıkıntıların gözetilmesi halinde tayin seçeneğinin uygulanabileceği yönünde değerlendirmeye ve başvurucunun psikolojik durumuna ilişkin gözlemlere yer verilen disiplin soruşturması raporunun gözetilmediği ve daha az müdahale ile beklenen kamusal yararın sağlanabilmesinin mümkün olup olmadığının tartışılmadığı görülmüştür. Ayrıca başvurucunun maruz kaldığı cinsel saldırı öncesi uzun süre devam eden tehdit ve şiddet eylemleri nedeniyle psikolojik baskı altında olduğu iddiası tıbbi ve yargısal belgelerle sabit olmasına rağmen psikolojik sağlık problemlerinin kamu görevine devamına etki edecek nitelikte olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadan sadece göreve devamsızlık tarihleri üzerinden mevzuatın katı bir yorumuyla bir sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır. Bu türden bir yorumla başvurucunun özel hayata saygı hakkı kapsamındaki menfaati ile kamunun yukarıda belirtilen meşru menfaati arasında adil bir dengenin kurulduğu söylenemeyecektir. Öte yandan Mahkemenin başvurucunun yaşadığını iddia ettiği süreci bir bütün halinde değerlendiren ve iddialarını karşılayan yeterlilikte gerekçe de sunmadığı görülmüştür. Bu durumda özel hayata saygı hakkının güvencelerini gözeten özenli bir yargılama yapılmadığı, başvurucunun memuriyet statüsünün sonlandırılmasının demokratik toplum gereklerine uygun ve ölçülü olduğunun ortaya konulamadığı söylenebilir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 20'nci maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Danıştay İkinci Daire kararında (E:2021/17145, K:2022/2410, T:28.04.2022); Uyuşmazlıkta, davacının 01.06.2018 - 15.06.2018 tarihleri arasında 10 günü aşkın süre ile özürsüz ve kesintisiz olarak göreve gelmediği sabit olup, her ne kadar Mahkeme tarafından davacının göreve gitmediği günlerden 02-03-09-10.06.2018 tarihlerine isabet eden günlerin hafta sonu tatiline rastlaması nedeniyle 10 günlük sürenin hesabında dikkate alınmaması gerektiği ileri sürülmekte ise de, (mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği hükmünde yer verilen "kesintisiz olarak 10 gün görev başında bulunulmaması" ifadesinden anlaşılacağı üzere, sürenin hesabında hafta sonu tatillerinin dikkate alınmaması halinde kesintisiz olarak 10 gün göreve gelmeme durumunun fiilen mümkün olamayacağı, bu nedenle sürenin hesabında hafta sonu tatillerinin de dikkate alınacağı açıktır. Bu durumda, davacı hakkında, özürsüz ve kesintisiz olarak 10 günden fazla görev yerini terk ettiğinden bahisle (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13'üncü maddesi uyarınca aile hekimliği sözleşmesinin feshedilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Danıştay Sekizinci Daire kararında (E:2019/5642, K:2022/5154, T:27.09.2022); Öğretim elemanlarının atanma usulleri ve süreleri ile yürütecekleri görevlerinin nitelikleri 2547 sayılı Kanunda, diğer özlük hakları da 2914 sayılı Kanunda düzenlenirken ilgililerin görevlerinden çekilme isteğinde bulunma ya da bulunmuş sayılma şeklinde kendi iradelerine bağlı olarak sonlandırmalarına ilişkin açık bir Yasa kuralına yer verilmemiş olup, 2547 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan ve yukarıda alıntısı yapılan Yönetmelikte göreve kesintisiz 10 gün kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın devamsızlık gösterme hali disiplin hukuku kapsamında bir yaptırıma bağlanmış, ilgili hüküm daha sonra 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu arada, dava konusu işlem 657 sayılı Kanunun 94'üncü maddesi uyarınca tesis edilmiş olduğundan bu hükmün davacı hakkında uygulanıp uygulanmayacağının da irdelenmesi gerekmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Memurluğun Sona Ermesi" başlıklı 4'üncü Bölümünde yer verilen "Çekilme" başlıklı 94'üncü maddesinde; Devlet memurunun bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabileceği; mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Yine, aynı Kanunun "Disiplin" başlıklı 7'inci Bölümünde yer verilen "Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" başlıklı 125'inci maddesinde, özürsüz olarak 1 veya 2 gün göreve gelmemek aylıktan kesme cezasını; özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek de kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır. 657 sayılı Kanunda yer alan bu kuralların birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere; Devlet memurlarının 10 güne kadar olan devamsızlıkları disipline konu bir suç olarak değerlendirilirken, 10 gün ve aşan devamsızlık halinde ilgilinin memuriyetini kendi iradesiyle sonlandırmış olduğu kabul edilerek idari bir tasarrufta bulunulmaktadır. Bu düzenlemenin amacı ise, 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttüğü kamu hizmetinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Devlet memurlarının devamsızlıklarının yürüttüğü hizmete doğrudan etkisinin bulunduğu tartışmasızdır. 2547 ve 2914 sayılı Kanunlara tabi öğretim elemanlarının Kanunda tanımlanmış olan görevleri ile 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttükleri kamu hizmetinin farklı niteliklerde olduğu açıktır. Yasa koyucunun bu farklılığı gözetmek suretiyle, 2547 sayılı Yasada öğretim elemanları açısından göreve
devamsızlık hali için bir idari tasarruf öngörmeyerek disiplin cezasına tabi kıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki, disiplin cezası şeklinde tesis edilecek bir işlem ile idari bir tasarruf niteliği taşıyan işlemin oluşturulma süreci ve ilgili açısından yaratacağı hukuki sonuçlar birbirinden farklılık taşımaktadır. Bu açıklamalar ışığında, 2547 sayılı Yasaya tabi öğretim üyesi olarak görev yapan davacı hakkında durumun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 2547 sayılı Kanunun disiplin hükümleri uyarınca yapılacak bir soruşturma ile tespit edilerek, bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, görevinden çekilmiş sayılması yönünde 657 sayılı Kanunun 94'üncü maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda, İstinaf Mahkemesi'nce verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan kararın yukarıda aktarılan gerekçe ile onanması gerekmektedir.

Danıştay Onikinci Daire kararında (T:13.12.2005, E:2003/1034, K:2005/4521); Olayda, davacının 21.6.2001-29.6.2001 tarihleri arasında 9 gün süreyle görevine gitmediği günü gününe tutulan tutanaklarla sabit olmakla birlikte, kesintisiz ve mazeretsiz olarak görevine devam etmediği ileri sürülen 30.06.2001 ve 01.07.2001 tarihlerinin hafta sonu tatili olan Cumartesi ve Pazar günlerine rastlaması nedeniyle davacının bu tarihlerde fiili olarak göreve başlayamayacağının açık olması, sonraki ilk iş günü olan 02.07.2001 Pazartesi gününden başlamak üzere 06.07.2001 tarihine kadar olan dönemde ise davacının, mal beyanında bulunmamak suçundan dolayı aldığı cezanın infazı için cezaevinde bulunması nedeniyle bu tarihler arasında görevine devam etmemesi halinin kabul edilebilir bir mazeret niteliği taşıması karşısında, 30.06.2001-06.07.2001 tarihleri arasında mazeretsiz bir devamsızlıktan söz edilemeyeceğinden, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak 10 gün göreve gelmediği gerekçesiyle görevinden çekilmiş sayılması yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Sayıştay Temyiz Kurulu kararında (Tutanak No:56553, Tutanak Tarihi:13.03.2024); 657 sayılı Kanunda "çekilmiş sayılma", devlet memurluğundan çıkarmadan farklı olarak, bir daha devlet memurluğuna atanmaya imkan bırakmayan bir "disiplin yaptırımı" olarak değil, geniş anlamı ile devlet memurluğundan çekilme hakkının, iki farklı kullanım vasıtasından biri olarak düzenlenmiştir. Gerçekten, Kanun koyucu, 657 sayılı Kanunun ilgili maddelerini düzenleyiş biçimi ile memur bakımından "çekilmiş olma hukuki sonucunun" doğumunun temelde iki farklı biçimde gerçekleşebileceğini öngörmüştür. Bunlardan dar anlamı ile "çekilme" ("istifa") olarak nitelendirilen birincisi, memurun yazılı müracaatı ile yani sarih irade açıklamasına dayalı olarak ortaya çıkmaktadır. Buna karşın "çekilmiş sayılma" ("müstafi addedilme") olarak ifade edilen ikincisi, belirli şartlara dayalı olarak, memurun zımni bir irade açıklamasının mevcut olduğu varsayımına idarenin, icrai nitelikteki işlemi ile aynı hukuki sonucu bağlamasıdır. 657 sayılı Kanunda, özürsüz olarak 1 veya 2 gün göreve gelmemek "aylıktan kesme" (m. 125/C/b); özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek "kademe ilerlemesinin durdurulması" (m. 125/D/b); özürsüz olarak 1 yılda toplam 20 gün göreve gelmemek "devlet memurluğundan çıkarma" (m. 125/E/d) disiplin cezalarını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır. Bunun aksine, "mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terkedilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi" 94'üncü maddesi uyarınca disiplin yaptırımı olarak düzenlenmemiştir. Kanun Koyucu, bu halde, idareye memurun maddede belirtilen koşullara dayalı fiili gerçekleştirmekle, örtülü de olsa çekilme iradesini ortaya koyduğunu tespit ve kabul etmek sureti ile memurluk statüsü ile ilişiğinin kesilmesi hukuki sonucuna yönelen bir idari işlem tesis etme yetki ve yükümlülüğü vermiştir. Temyize konu olayda adı geçen personelin çekilmiş sayılması gerektiği tarihte "çekilmiş sayılmanın" disiplin cezası gerektiren bir ceza olmadığı, dolayısıyla disiplin soruşturmasına gerek olmadan ilgilinin memuriyetine son verilmesi gerektiği açık bir şekilde görülmektedir. Sonuç itibarıyla, memurun görevini "mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın" 10 gün kesintisiz bir biçimde terk etmesi durumu ortaya çıktığı tarihten itibaren (.... tarihi itibari ile işe gelmemeye başlamış olup, .... tarihinde 10 günlük süre dolmakta olmakla beraber) daha önce başlatılan disiplin soruşturmasına son verilerek bu durumun tespit edilmesi ve memuriyetin sonlandırılması böylece maaş ödemelerinin yapılmaması gerekirken disiplin soruşturmasına devam edilerek Kanun hükümlerine aykırı olarak "özürsüz olarak 1 yılda toplam 20 gün göreve gelmemek" gerekçesiyle (13.05.2019 tarihinde) "devlet memurluğundan çıkarma" cezası verilmesi suretiyle haksız maaş ödenmesine sebep olunmasından dolayı kamu zararına yol açılmıştır.

Mülga Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşünde (Tarih: 16.10.2000, Kaynak: 19 Sayılı Bülten, Sayfa: 31); disiplin hükümleri saklı kalmak kaydıyla personelin kesintisiz olarak görevine 10 gün gelmemek suretiyle çekilme isteğinde bulunmasına karşılık, idarece bu isteğin kabulüne ilişkin bir işlem tesis edilmemesi, memurun bunu takiben görevine devam etmesi ve her türlü özlük haklarının kendisine ödenmesi karşısında geriye dönük olarak görevinden çekilmiş sayılamayacağı ancak, konunun 657 sayılı Kanunun disipline ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek işlem yapılmasının mümkün olabileceği mütalaa edilmektedir.

Mülga Devlet Personel Başkanlığı'nın başka bir görüşünde (Tarih: 21.09.1999, Kaynak: 17 Sayılı Bülten, Sayfa: 43); Devlet memurunun çekilme isteğinde bulunmuş sayılabilmesi için gerekli görevi terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi koşulunun, çalışma günlerinin arasında kalan hafta sonu tatil günleri ile ulusal, milli ve resmi bayram günlerinin de hesaba katılması suretiyle belirlenmesi, 10'uncu günün tatile rastlaması halinde ise bu tatilden sonraki ilk mesai gününün 10'uncu gün olarak kabul edilmesi gerektiği mütalaa edilmektedir.

Sonuç olarak; Kanun, Yargı Kararları ve Görüşler birlikte dikkate alındığında özürsüz ve kesintisiz 10 gün göreve devam etmeme hali, çalışma günlerine denk gelen bayram ve tatil günleri de dikkate alınarak tespit edilir ve buna göre işlem yapılır.