Kadrolu personelin, 4/B'li eşinin yanına gitmesi için Danıştay'a dava açıldı

DANIŞTAY İLGİLİ DAİRESİ SAYIN HAKİMLİĞİ'NE

Yürütmenin Durdurulması Taleplidir.

DAVACI : Esin BELDÜZ ÖZDEMİR'i temsilen Türk Sağlık ?Sen [Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası] Dr. Mediha Eldem Sok. No: 85 6640 Kocatepe / ANKARA

VEKİLİ : Av. Murat BAHADIR

Dr. Mediha Eldem Sok. No: 85 6640 Kocatepe / ANKARA

DAVALI : Sağlık Bakanlığı

ANKARA

DAVA KONUSU : İzmit Seka Devlet Hastanesi emrinde kadrolu hemşire olarak görev yapan üyemiz Esin BELDÜZ ÖZDEMİR'in Samsun Mehmet Aydın Devlet Hastanesi emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine tabi sözleşmeli hemşire olarak çalışan eşinden dolayı eş durumundan Samsun iline naklen atanma talebinin reddine dair Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 15.05.2008 tarih ve 86570 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21.maddesinin ( a ) bendinde yer alan:? 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) ? ibaresinin öncelikle ve ivedilikle yürütmesinin durdurularak müteakiben iptaline karar verilmesi talebimizin sunulmasından ibarettir.

AÇIKLAMALAR :

1-) Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikası Kanununun 19. maddesinin ? f ?bendi uyarınca; ? Üyelerin idare ile ilgili doğacak ihtilaflarında, ortak hak ve menfaatlerinin izlenmesinde veya hukuki yardım gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda üyelerini veya mirasçılarını, her düzeyde ve derecedeki yönetim ve yargı organları önünde temsil etmek veya ettirmek, dava açmak ve bu nedenle açılan davalarda taraf olmak hakkına sahiptir.?Ayrıca Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, 18.06.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 2005/1 E. ve 2006/1 K. Sayılı kararıyla 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu'nun 19'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca kamu görevlileri sendikaları ve üst kuruluşlarının üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı üyelerini temsilen dava açma ve bu nedenle açılan davalarda taraf olma hakkının bulunduğu yönünde hüküm tesis etmiştir.

2-) İzmit Seka Devlet Hastanesi emrinde kadrolu hemşire olarak görev yapan üyemiz Esin BELDÜZ ÖZDEMİR, 05.05.2008 tarihli dilekçesiyle kurumuna başvuruda bulunarak Samsun Mehmet Aydın Devlet Hastanesi emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine tabi sözleşmeli hemşire olarak çalışan eşinden dolayı eş durumundan Samsun iline naklen atanma talebinde bulunmuştur. Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce verilen 15.05.2008 tarih ve 86570 sayılı cevabi yazıda; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21.maddesinin ( a ) bendi gerekçe gösterilerek üyemizin talebi ret edilmiştir.Söz konusu ret işlemi ve dayanağı yönetmelik hükmü hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğinden iptali gerekmektedir.Şöyle ki;

3-) Bilindiği gibi, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21.maddesinin (a) beninde:?217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) ve (C) bentlerine göre istihdam edilenler ve aynı Kanunun 86 ncı maddesine göre açıktan istihdam edilenler ile geçici işçiler hariç statüsüne bakılmaksızın kamu görevlisi olduğunu ve teşkilatın bulunmaması veya başka bir yerde istihdamının mümkün olmaması gibi nedenlerle bulunduğu yerde çalışma zorunluluğu olduğunu,? hükmü yer almaktadır.İlgili bendin dava konusu ettiğimiz ?657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B)? ibaresi Sağlık Bakanlığı emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli sağlık personellerinin eş durumundan tayin hakkını engellemektedir.Ayrıca, kadrolu sağlık personellerinin eşleri, SSK, Bağ ?Kur vb. sosyal güvenlik kurumlarına tabi ise Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğine göre belli bir süre prim ödemek şartıyla eş durumundan tayin hakkına sahip bulunmaktadır.Ancak, SSK'ya tabi olmasına rağmen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine tabi sözleşmeli sağlık personellerinin eş durumu tayin hakkından mahrum bırakılması hukukla ve hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.Bu durum, aynı zamanda Anayasamızın 2.maddesinde yer alan ?Sosyal Hukuk Devleti?, 10.maddesinde yer alan ?Kanun Önünde Eşitlik? ve 49.maddesinde yer alan ?Çalışanların Korunması? ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.Yine, Anayasamızın ?Ailenin Korunması? başlığını taşıyan 41.maddesinde ?Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.? Hükmü yer almaktadır. Anayasamızda yer alan bu hükümle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolda kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamın sağlanmasının amaçlandığı kuşkusuzdur.

4-) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72. maddesinin 2. fıkrasında, "Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimim muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşinde isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76. maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır.Yer değiştirme suretiyle atamaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki şartlarda izin verilebilir" hükmü yer almakta olup, 76.maddesinde ise:?Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki kadrolara naklen atayabilirler.? Hükmüne yer verilmiştir.

5-) Eş durumu tayinleriyle ilgili olarak Danıştay 5.Dairesinin 1995/850 Esas ve 1997/861 Karar sayılı kararında ise; ?Söz konusu hükümlerle güdülen amacın, aileyi parçalanmaktan kurtarmak, bireylerini bir arada tutmak suretiyle ailenin huzur ve mutluluğunu devam ettirmek ve bu yolla kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri için gerekli ortamı sağlamak olduğunda kuşkuya yer yoktur. Anayasanın, 657 sayılı yasanın ve yönetmeliğin sözü edilen düzenlemelerine göre, aynı kurumda çalışan eşlerden birinin hizmetin başka bir yere naklini gerekli kılması halinde, diğer eşin de coğrafi bakımdan aynı veya aile bütünlüğünün bozulmasına yol açmayacak kadar yakın bir yere; eşlerin ayrı kurumlarda çalışmaları halinde ise diğer eşin çalıştığı kurumla gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle bu eşin de isteği halinde, aynı veya yakın yere naklinin yapılması idare için bir yükümlülük? hükmü yer almaktadır.Bu hükme göre farklı kurumlarda çalışan eşlerden birinin hizmet gereği başka bir yere atanması halinde diğer eşin çalıştığı kurumla gerekli koordinasyonun sağlanması ve bu eşin de isteği halinde aynı yere naklinin yapılması idare için bir yükümlülüktür.Ancak memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilat yoksa yada teşkilat olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir kadro bulunmamakta ise eşe belirli koşullarda izin isteme hakkı tanınmıştır.Diğer taraftan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin 9.maddesinin 2.fıkrasında; yapılacak atamalarda aile birliğini muhafaza etmek bakımından eş ve sağlık durumlarının ilgili kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle dikkate alınacağı ifade edilmiştir.Aynı yönetmeliğin 12.maddesinde ise; eş durumu özür grubu olarak belirtilerek zorunlu çalışma süreleri tamamlanamadan memurun isteği üzerine yer değiştirme suretiyle atanabileceği kuralı yer almıştır.

6-) Sağlık Bakanlığı Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğinin ?Eş Durumu Nedeniyle Atama? başlığını taşıyan 20.maddesinde ise;? Farklı görev yerlerinde çalışan eşler, Bakanlıktan aile birliğinin sağlanabilmesi için nakil talebinde bulunabilirler.

Personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için; eşinin, 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalıştığını belgelemesi gereklidir.

Eşlerin ikisinin de Bakanlık personeli olması halinde, kıdemli personele öncelik tanınarak, her iki eş için de D veya C hizmet gruplarından uygun bir ilde aile birliğinin sağlanması esastır. Eş durumu açısından kıdem sıralaması; Bakanlık Merkez teşkilatı kadroları, İl müdürleri, başhekimler, klinik şefleri, klinik şef yardımcıları, başasistanlar, kapsam dışı uzman tabipler, yan dal uzmanları, uzman tabipler, tabipler, diş tabipleri, eczacılar, 4 yıllık lisansiyerlerin atanabildiği kadro unvanları, 3 yıllık yüksek öğrenim mezunlarının atanabildiği kadro unvanları, 2 yıllık önlisans mezunlarının atanabildiği kadro unvanları, kadro unvanlarına bakılmaksızın 4 yıllık yüksek öğrenim mezunları, 3 yıllık yüksek öğrenim mezunları, 2 yıllık yüksek öğrenim mezunları, lise mezunları ve bunlarda eşitlik olması halinde hizmet süresi fazla olan, maaş derece-kademesi yüksek olan ve terfi tarihi kıdemli olan şeklindedir. Kıdemli personelin çalıştığı il diğer eş için D veya C hizmet grubu il ise, kıdemsiz eş bu ile atanır. Aksi halde kıdemli eş için kıdemsiz eşin bulunduğu ilin D veya C hizmet grubundan olmasına bakılır. Her ikisi de mümkün olmazsa kıdemli eşin bulunduğu yere kıdemsiz eş atanır. Ancak son dönem tayini, başvuru tarihi itibariyle son (1) yılda kura ve sınav sonucu atanan kıdemli personelin kıdemsiz eşinin eş durumu tayininde D ve C hizmet grubu şartı aranmaz. Bu Yönetmeliğin 19, 21 ve 24 üncü maddeleri uyarınca atanan personelin eşinin, eş durumu tayininde kıdem şartı ile D ve C hizmet grubu şartı aranmaz. Aynı ilde çalışan eşlerin naklen atama talep etmeleri halinde aynı ilke ve öncelikler uygulanır.

İl müdürleri, başhekimler, klinik şefleri, klinik şef yardımcıları ve başasistanların eş durumu nedeniyle atamasında hizmet grubu şartı aranmaz.

Uzman tabiplerin, uzman tabip olmayan eşinin eş durumu sebebiyle atamasında ve tabiplerin, tabip ve uzman tabip olmayan eşinin eş durumu sebebiyle atamasında hizmet grubu şartı aranmaz.

Eşlerden biri bir başka kurumda çalışıyor ise; varsa o kurumla yapılan protokol hükümleri dönem beklenilmeden uygulanır. Ancak, başka kurumda çalışan eşin, Bakanlık personelinden Genel Yönetmelik hükümleri çerçevesinde unvan, kadro ve görev bakımından üst olması veya zorunlu yer değiştirmeye tabi personel olması halinde eş durumu ataması değerlendirilerek yapılır. Teşkilatın bulunmaması veya bir başka yerde istihdamı mümkün olmayan hallerde, Bakanlık ilgili Kurumla koordinasyon sağlayarak eş durumu atama talebini değerlendirir. Bu hallerde atama yapılamıyor ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72 nci maddesi hükümleri uygulanır.

Eşi, Bakanlık eğitim ve araştırma hastanelerinde Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne göre başasistan veya asistan olanların; eş durumundan faydalanabilmeleri için eşlerinin kalan başasistanlık ve asistanlık süresinin altı aydan fazla olması zorunludur.

Eş durumu mazereti kabul edilen personelden uzman tabip, tabip, diş tabibi ve eczacıların görev yerleri, ulaşım koşulları ve yol mesafesi göz önünde bulundurularak aile birliği korunacak şekilde ve Personel Dağılım Cetveli doluluk oranları dikkate alınarak Bakanlıkça ilan edilen boş yerlerden yaptıkları tercihler doğrultusunda kura ile atanırlar. Yapılan bu kura sonucu aynı ile yerleştirilen personel, kura sonuçlarının ilanından itibaren 5 gün içinde ilgili İl Müdürlüğüne müracaatları halinde karşılıklı olarak yer değiştirebilirler. Diğer unvanlardaki personelin atamaları il emrine yapılır.

Bu madde doğrultusunda yapılacak atamalarda, öncelikle Personel Dağılım Cetveli uygulanır. Personel Dağılım Cetvelinde boş yer bulunmaması halinde standart dikkate alınır." Hükmü yer almaktadır.

7-) Ayrıca, Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 05.07.2007 tarihinde Makam onayına sunduğu ?Kurumlar Arası Naklen Atama? konulu yazıda:?Bilindiği üzere Bakanlığımız sağlık kurum ve kuruluşlarının sağlık personeli ihtiyacının büyük bir kısmı 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendi ile 4924 sayılı Kanun hükümlerine göre istihdam edilen personelle karşılanma cihetine gidilmektedir. Gerek mezkur kanun gereği, gerekse yapılan sözleşme gereği bu statülerde istihdam edilen personelin nakillerinde mazeret durumları dahil olmak üzere hareket serbestliği bulunmamaktadır. Bu itibarla, söz konusu personelin istihdamında süreklilik ve verimlilik sağlanabilmesi, aile birliğinin muhafaza edilebilmesi için diğer kamu kurum ve kuruluşlarında sağlık hizmetleri sınıfında çalışan kamu görevlisi olan eşlerinin, kadro durumunun uygun olması şartıyla Bakanlığımız kadrolarına naklen atanmalarında dönem ve kura şartının aranmaması hususunu takdir ve tensiplerinize arz ederim.? İfadeleri yer almaktadır.Sözleşmeli personel uygulamasının aile birliğini bozduğu belirtilen yazıda bunlara çözüm olmak adına getirilen uygulama ise akıllarda soru işareti bırakmaktadır.Zira, bu uygulamaya göre 4/b ve 4924'e tabi sözleşmeli personellerin eşleri Sağlık Bakanlığı dışında başka kurumlarda sağlık hizmetleri sınıfında çalışıyor ise ve kadro durumu da uygun ise dönem ve kura şartı aranmaksızın başka kurumlarda çalışan eş sözleşmeli olarak çalışanın yanına gelebilecektir.Ancak, Sağlık Bakanlığında 50 bine yakın sözleşmeli sağlık personeli bulunurken, başka kurumlarda sağlık hizmetleri sınıfında çalışan personel sayısı ise çok azdır. Getirdiği bu uygulamayla sözüm ona aile birliğini sağlamayı hedeflediğini söyleyen bakanlık ayrıca naklen tayin hakkı vermediği kendi personellerinin aile birliğini bozduğunu da açıkça itiraf etmiş olmaktadır.

7-) Yukarıda izah ettiğimiz mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde üyemiz Esin BELDÜZ ÖZDEMİR ve eşinin Sağlık Bakanlığı personeli olduğu açıktır.Ayrıca, eş durumundan naklen atanma talebi reddedilen üyemizin Samsun ilinde atanacağı boş bir kadronun bulunmadığı davalı idarece ileri sürülmemiş olup üyemizin Samsun iline naklen atanmasına engel bir durumu bulunmamaktadır.Bu bakımdan, Anayasamızın 41.maddesinde belirtilen aile bütünlüğünün korunması bakımından üyemizin eşiyle aynı yerde görev yapması kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacaktır.Bu itibarla, üyemiz Esin BELDÜZ ÖZDEMİR'in eş durumundan tayin talebinin reddine dair Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 15.05.2008 tarih ve 86570 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21.maddesinin ( a ) bendinde yer alan:? 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) ? ibaresinin iptali gerekmektedir.

8-) Malumları olduğu üzere, 2577 sayılı Kanunu'nun 27. maddesinin 2.fıkrası gereğince ?İlgili işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı ve işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartları birlikte gerçekleştiği? taktirde ilgili işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilir. Davamıza konu işlem ve dayanağı düzenleyici işlem de sebep ve maksat unsurları yönünden açıkça hukuka aykırı olduğundan ve söz konusu işlemlerin uygulanması halinde söz konusu üyemiz bakımından telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı aşikar olduğundan mezkur işlemin yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.

HUKUKİ SEBEPLER : Anayasa, 657 sayılı DMK, 4688 sayılı Kanun, 2577 sayılı İYUK, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik ve sair mevzuat.

HUKUKİ DELİLLER : Üyemizin 05.05.2008 tarihli kuruma başvuru dilekçesi, sayılı işlemi, Üyemizin dava açılması hususunda sendikamıza verdiği 03.06.2008 tarihli yetki belgesi, Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 15.05.2008 tarih ve 86570 sayılı işlemi, Esin BELDÜZ ÖZDEMİR'e ait üyelik formu ve her türlü yasal delil.

NETİCE?İ TALEP : Gerek yukarıda arz ve izah olunan ve gerekse sayın mahkemenizce resen gözetilecek nedenlerle;

1-) Davaya konu Sağlık Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 15.05.2008 tarih ve 86570 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağını teşkil eden Sağlık Bakanlığı atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21.maddesinin ( a ) bendinde yer alan:? 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) ? ibaresinin öncelikle ve ivedilikle yürütmesinin durdurulmasına ve müteakiben İPTALİNE,

2-) Muhakeme masrafları ile ücreti vekaletin davalı idare aleyhine hükmedilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. 03.06.2008

DAVACI VEKİLİ

Av.Murat BAHADIR