Sözleşmeli avukat istihdamı mümkün mü?

Devlet Personel Başkanlığınca Ege Üniversitesi Rektörlüğüne verilen görüşte, kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı hallerde sözleşmeli avukat istihdam edilebileceği belirtilmiştir.

İŞTE GÖRÜŞ YAZISI

T.C.

DEVLET PERSONEL BAŞKANLIĞI

Sayı : 24547073-045.00-E.7187 ---- 5/11/2018
Konu : Sözleşmeli avukat istihdamı

EGE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE

İlgi : 10/10/2018 tarihli ve 12301657-83654 sayılı yazı.

Rektörlüğünüz bünyesinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tabi sözleşmeli avukat istihdam edilip edilemeyeceği ile istihdam edilmesi mümkün ise bunlara ödenecek vekalet ücretine ilişkin Başkanlığımız görüşünün talep edildiği ilgi yazı incelenmiştir.

a) Sözleşmeli Avukat istihdamının mümkün olup olmadığı hususu

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4 üncü maddesinde, "...Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarının, (.... ) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tabi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir." hükmü yer almaktadır.

26/09/2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinde, "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dahil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir" hükmü,

5 inci maddesinde, "a) Hukuk birimlerinde istihdam edecekleri hukuk müşavirleri ve avukatlardan,

b) İhtiyaç duyulması halinde Maliye Bakanlığından talep etmek suretiyle, sağlayabilirler.

(2) Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar ve bağlı kuruluşları muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere birbirlerinden hizmet talebinde bulunabilirler.

(3) Birinci ve ikinci fıkraya göre muhakemat hizmetlerinin temin edilememesi veya özel uzmanlık gerektirdiği Cumhurbaşkanlığında Cumhurbaşkanı veya Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanının, bakanlıklarda ilgili bakanın onayı ile belirlenen hallerde muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir.

(4) Hizmet satın alınarak kendisine vekalet verilen serbest avukatlar ve avukatlık ortaklıkları kendilerine vekalet verilen dava ve icra işlemlerinin takibiyle ilgili olarak, ilgili mevzuatla idareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan görevlilerle aynı yetki ve sorumlulukları haizdir." hükmü,

6 ncı maddesinde ise, "(5) İdareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri ve avukatların bir listesi, idaresince yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca

belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare

mahkemesi başkanlıklarına (...) verilir. Bu listeler, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir. Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar, baroya kayıt ve vekaletname ibrazı gerekmeksizin idare vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini takip edebilirler. Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona erenlerin isimleri anılan mercilere aynı usulle derhal bildirilir" hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun sözleşmeli avukat istihdamı edilebileceğini hüküm altına almakla birlikte bunu dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmaması kaydına bağlamıştır. 659 sayılı KHK ile de avukat istihdamının mümkün olduğu belirtilmekle birlikte istihdam biçimi konusunda bir sınırlama getirilmemiştir. Mezkur KHK ile de istihdam edilecek her statüde avukatların listesinin (kadrolu, sözleşmeli, hizmet satın alınan serbest avukatlar) elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına verileceği hüküm altına alınmıştır.

b) Sözleşmeli avukat istihdamının nasıl yapılacağı hususu

10/07/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2 Sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 8 inci maddesinde, "...(2) Bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamına giren kuruluşların,

a) Sözleşmeli personel pozisyonları; sayı, unvan, nitelik, sözleşme ücreti ve sürelerinin belirlenmesi suretiyle merkezde toplam sayı olarak, taşrada ise bölge veya il bazında Cumhurbaşkanınca ihdas edilebilir.

b) Sözleşmeli personel pozisyonları Devlet Personel Başkanlığınca başka unvanlı sözleşmeli personel pozisyonları ile değiştirilebilir, birimler arası aktarmalarda da aynı usule uyulur. Bu işlemlere ilişkin bilgiler Devlet Personel Başkanlığınca bir ay içerisinde Strateji ve Bütçe Başkanlığına bildirilir.

c) Sözleşmeli personel pozisyonlarından boş olanların açıktan alım amacıyla kullanılması, Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Strateji ve Bütçe Başkanlığının iznine tabidir.

(3) İhdas ve izin işlemleri tamamlanmaksızın sürekli işçi ve sözleşmeli personel çalıştırılamaz.

(4) Boş kadro ve pozisyonlara yapılacak atamalar, atamanın yapıldığı tarihten itibaren bir ay içerisinde Strateji ve Bütçe Başkanlığı ile Devlet Personel Başkanlığına bildirilir." hükmü yer almaktadır.

3/5/2002 tarihli ve 24744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlerine İlk Defa

Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin ek 6 ncı maddesinde, "Kamu kurum ve kuruluşları, özel mevzuatlarında sınav, başvuru, komisyon teşkili ve sınava ilişkin diğer hususlarda düzenleme yapmak kaydıyla, hazine avukatı ve hukuk müşaviri kadroları ile avukat kadro ve pozisyonlarına, KPSS (B) grubu puan sırası dikkate alınarak, açıktan atama yapılacak kadro veya pozisyon sayısının beş katına kadar belirlenecek adaylar için yapacakları yazılı ve/ve//ya sözlü sınavlardaki başarı sırasına göre atama yapabilirler." hükmü,

Geçici 1. maddesinde ise, "Kamu kurum ve kuruluşlarınca, bu Yönetmelik kapsamına giren kadrolara atanacaklar için yürürlüğe konan düzenlemeler, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde bu Yönetmeliğe uygun hale getirilir" hükmü yer almaktadır

Ancak, Danıştay 12. Dairesinin 08/02/2018 tarihli ve E:2016/9090, K:2018/528 sayılı Kararı

ile mezkur Yönetmeliğin ek 6 ncı maddesinin yürütülmesi durdurulmuştur. Mahkeme kararına gerekçe

olarak şu ifadeleri kullanmıştır: "Anılan dava konusu Ek madde 6 ile; kamu kurum ve kuruluşlarında hazine avukatı ve hukuk müşaviri kadroları ile avukat kadrolarına atanacaklar için ÖSYM tarafından yapılan merkezi sınav olan Kamu Personel Seçme Sınavı dışında yazılı ve/veya sözlü olarak gerçekleştirilebilecek ikinci bir sınavın yapılması öngörülmüştür.

Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmeliğin 2. maddesinde tanımlanan ve kapsamı belirlenen B grubu kadrolara yapılacak atamalarda, adayların eşit şartlarda yarışmalarını sağlayan objektif bir yöntem olan merkezi sınavdan sonra her türlü öznel değerlendirmeye açık bulunan ikinci bir sınavın yapılması, merkezi sınavın nesnel sonuçlarını kısmen dahi olsa etkisiz kılacağı gibi, sözü edilen sınavın tek aşamalı olarak sözlü şeklinde yapılması halinde de sınavın yargısal denetimi yetki ve şekil unsurları ile sınırlandırılmış olacaktır.

Bu nedenle, kamu kurum ve kuruluşlarında hazine avukatı ve hukuk müşaviri kadroları ile avukat kadrolarına, merkezi sınav sonuçları ve adayların tercihleri dikkate alınarak yerleştirme ve atama yapılması gerekirken, aynı hukuksal durumda olan diğer B grubu kadrolardan farklı olarak, bu kadrolara atamada ikinci bir sınav yapılmasının öngörülmesi eşitlik ilkesine aykırı olduğundan ve sübjektif değerlendirmelerin oluşabilmesine yol açıcı etkileri bulunduğundan dava konusu Ek 6. madde ile getirilen düzenlemede, bu maddenin yürürlüğüne ilişkin 2. ve yürütülmesine ilişkin 3. maddelerinde hukuka uyarlık görülmemiştir."

2 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Gereğince sözleşmeli personel pozisyonları; sayı, unvan, nitelik, sözleşme ücreti ve sürelerinin belirlenmesi suretiyle Cumhurbaşkanınca ihdas edildiğinden, Rektörlüğünüzün talebi üzerine yapılacak ihdas işlemini müteakip mezkur Yönetmelikte belirlenen "B Grubu Kadrolara Atanacakların Yerleştirilmesi" usulüne göre ihdas edilen bu pozisyonlara atama yapılabilecektir.

c) Sözleşmeli avukatlara verilecek vekalet ücreti hususu

26/09/2011 tarihli ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde, "...(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55'i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40'ı (...) eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (.) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır."

hükmü yer almaktadır.

8/7/2012 tarihli ve 28347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Vekalet ücreti ödenecekler" başlıklı 5 nci maddesinde,

"İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir." hükmü,

Diğer taraftan, 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3 üncü maddesinde, ".(Ek: 3/8/2005-2005/9245)

Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.

(Değişik:20/02/2017-2017/9949) Ancak, yurt dışında çalıştırılacak yabancı uyruklu personele bulundukları yerin gelenek, görenek ve yasal düzenlemeleri gereği zorunlu olarak ödenmesi gereken Noel, Nevruziye, Ramazan, Tatil ikramiyeleri ve benzeri nitelikteki diğer ikramiyeler, Diyanet İşleri Başkanlığı Kur'an kursları ile yaz Kur'an kurslarında sözleşmeli olarak çalıştırılan Kur'an kursu öğreticisi, imam-hatip, müezzin-kayyım ve vaizlere ek ders ücreti, Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşmeli olarak çalıştırılacak öğretmenlere ek ders ücreti ve her öğretim yılı başında verilecek öğretim yılına hazırlık ödeneği ile 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre avukat ve dava vekillerine ödenecek vekalet ücretleri dördüncü fıkra hükmü dışındadır." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, idareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan hukuk biriminde fiilen görev yapan personele vekalet ücreti ödenmesi hüküm altına alınmış, ödeme usul ve esasları ile diğer hususlar 659 sayılı KHK ile bu

KHK'ya istinaden çıkartılan Yönetmelik ile ayrıntılı şekilde düzenlenmiş olup; bu kapsamda sözleşmeli personele de vekalet ücreti ödenmesi hukuken mümkün bulunmaktadır.

Bu itibarla;

1) Rektörlüğünüzce dava adedi dikkate alınarak kadrolu avukat istihdamının gerekli görülmemesi halinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tabi sözleşmeli avukat istihdamının mümkün bulunduğu,

2) Sözleşmeli avukat pozisyonunun ihdası ve ihdas edilen bu pozisyonlara atama hususunda

yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre hareket edilmesi,

3) Bu personele belirlenen usuller çerçevesinde vekalet ücreti ödenmesinin mümkün bulunduğu, mütalaa edilmektedir.

Bilgilerini rica ederim.